A crise do Estado regulador

Por Farlei Martins Riccio

A inovação da ação regulatória moderna reside no fato da mesma possuir um conteúdo mais amplo e variado, bem como ter sua atividade desempenhada por entidades públicas com considerável autonomia administrativa e financeira, em relação à administração direta do Estado. Por inspiração do direito norte-americano, recebem essas entidades a denominação de agências reguladoras independentes. Nesse contexto, é atribuídas a essas entidades um complexo de funções específicas de natureza normativa (edição de normas técnicas com força de lei), executivas (executar as leis votadas pelo legislativo e conduzir as atividades governamentais) e judicantes (condução de investigações de condutas irregulares dos agentes regulados e o julgamento de litígios inerentes à atividade objeto da regulação).

No Brasil, a regulação por meio de entidades públicas independentes institucionalizou-se na década de 1990, a partir do lançamento, pelo governo federal, do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado – PDRAE, que definiu os objetivos e estabeleceu as diretrizes da reforma administrativa do Estado, visando à reconstrução da regulação pública em bases modernas e racionais. No âmbito econômico, a regulação por meio de entidades públicas independentes teria por finalidade principal estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado, sem a figura da concorrência desleal; enquanto que no âmbito social, o que se pretendia era atender ao interesse coletivo, especialmente no tocante aos direitos dos usuários dos serviços públicos.

A necessidade de uma maior autonomia frente à administração central do Estado visa a preservar as entidades de valorações políticas indevidas, demarcando um espaço de legítima discricionariedade, com predomínio de juízos técnicos. De um modo geral, o marco legal das entidades garante essa autonomia por meio de outorgas de prerrogativas político-administrativa e econômico-financeira. A primeira protege os dirigentes contra a destituição da função, tendo em vista a investidura em mandato por prazo fixo. Quanto à autonomia econômico-financeira, procura-se conferir às entidades, além das dotações orçamentárias gerais, a arrecadação de receitas provenientes de outras fontes, como taxas de fiscalização e regulação ou participações em contratos e convênios.

No entanto, a par de sua importância para o estabelecimento de um mercado justo e equilibrado, disciplinado com um maior grau de racionalidade e eficiência na alocação de bens e serviços, o surgimento de tais entidades foi, pouco a pouco, sendo capturado politicamente nos dois governos do PT que se sucederam. Essa captura ocorreu basicamente pelo bloqueio de recursos orçamentários, acarretando a redução de sua eficácia, e pela nomeação dos dirigentes por critérios políticos, e não técnicos, transformando-as rapidamente em cabide de empregos para acomodar aliados do governo.

Para o bom funcionamento do Estado regulador, é imprescindível uma liderança política sustentada e consistente, que reafirme continuamente o objetivo do governo de fortalecer a atuação das agências reguladoras e o marco regulatório estabelecido, além de um compromisso dos governantes para tornar o Estado mais transparente e ético.

[Publicado originalmente no jornal O Globo, 9.10.2014]

Liquid Democracy Journal

8991The Liquid Democracy Journal is dedicated to the idea of Liquid Democracy, which is a democratic principle that uses transitive delegations to unite the best of direct and representative democracy. But this journal is not just limited to Liquid Democracy; it also covers those topics coming up when implementing it: electronic participation, collective moderation, and voting systems.

 

[Publicado pelo Editor]

V Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito

Criado em 2009, o Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito este ano realizará a sua 6º edição. 

O evento ocorrerá nas dependências da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RIO), na cidade do Rio de Janeiro, no dia 01/11/2014.

Para mais informações acesse: http://forumdepesquisa.wix.com/vforumdepesquisa

Investigação com bom senso

Por Fábio Medina Osório

Tramita no Senado projeto de lei que fortalece sobremaneira o Ministério Público para investigar autoridades e altera o alcance da atual Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92), que completou 22 anos no início de junho. Trata-se de projeto de lei do Senado (PLS) 286, de 2012, que propõe alterações na legislação para facilitar o acesso do MP a dados sobre patrimônio e rendimento das pessoas alvejadas por esse tipo de investigação.

Conforme o texto, de autoria do senador Vital do Rêgo (PMDB-PB), o acesso do MP a tais dados passaria a ser feito em tempo real, permitindo a promotores e procuradores da República fazer consultas sobre a evolução patrimonial e rendimentos dos agentes públicos investigados. O texto original exigia autorização judicial para essa providência.

A matéria foi ao crivo da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado e já obteve parecer favorável do relator, o senador Pedro Taques (PDT-MT), ex-procurador da República. Nesse contexto, Taques apresentou emenda ao texto, permitindo, na lei, que a autorização possa ser obtida por meio de acordos de cooperação e convênios a serem firmados entre o MP e órgãos da administração tributária.

Aumenta, pois, o campo da atuação entre as instituições. Taques ainda sugeriu, em sua emenda, que o acesso aos dados seja ampliado, também, para cônjuges, filhos e demais dependentes econômicos dos agentes públicos acusados de improbidade.

Segundo o último balanço do Cadastro Nacional de Improbidade, alimentado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), foram condenadas nestes 22 anos de vigência da lei quase oito mil pessoas. No total, estes números consistiram em 6.578 condenações em ações nos Tribunais de Justiça e 1.253 nos Tribunais Regionais Federais, desde o início da vigência da Lei 8.429/92.

Tais condenações incluem, além da suspensão dos direitos políticos e da perda da função pública, o pagamento de R$ 2,11 bilhões entre ressarcimento do dano causado à administração pública, perda de bens e pagamento de multa civil.

Não há estatísticas qualitativas apontando a tipologia das condenações, e muito menos análises detalhadas a respeito das causas de improcedências. Não se pode afirmar, portanto, se o quantitativo apontado neste banco de dados resulta significativo, satisfatório ou inadequado à realidade do Brasil.

Acontece que, por força da Constituição de 1988, o acesso a dados fiscais e tributários que envolvem a privacidade da pessoa humana ou jurídica só pode ocorrer através de ordem judicial. Ampliar os poderes do MP neste espectro de vida íntima e privada de pessoas físicas ou jurídicas necessita de reforma constitucional, o que poderia ser feito por emenda à Constituição.

Não me parece razoável nem ajustado ao texto constitucional outorgar ao MP, por projeto de lei, poderes de acessar diretamente dados bancários, fiscais ou tributários de pessoas investigadas. Não há razão alguma para que o Congresso abdique de seus poderes de alteração constitucional. O que resulta realmente inviável seria alterar a Constituição por meio de projeto de lei, quando se sabe que a Constituinte de 1988 previu numerosas hipóteses de quebra de sigilo por ordem judicial e garantiu direitos fundamentais à privacidade, intimidade e reserva de informações nas áreas fiscal, tributária e bancária.

Esse tipo de projeto revela uma insustentável desconfiança em relação ao Poder Judiciário, como se este fosse responsável por algum tipo de impunidade no país. Não se pode aceitar tal insinuação. Veja-se que o MP dispõe do inquérito civil, poderoso instrumento investigatório. No entanto, poucos cursos de investigação existem nos mais diversos Ministérios Públicos do Brasil, e não me consta que os editais de concursos contenham matérias relacionadas a poderes investigatórios, ou a ciência da investigação. Talvez por esse caminho se expliquem eventuais lacunas punitivas. Não cabe ao legislador mudar ambiente constitucional.

O “descompromisso” regulatório brasileiro

Por Rafael Véras e Francisco Müssnich

Uma das principais razões pelas quais o Estado Brasileiro reordenou sua posição na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público foi a celebração do denominado “compromisso regulatório” (regulatory commitment). Tratou-se de uma espécie de “blindagem” das instituições públicas, por meio da qual foram criadas entidades autárquicas infensas às influências político-partidárias, que tinham por objetivo conferir a necessária segurança aos investidores de que os contratos celebrados com o Poder Público seriam cumpridos.

Tal conjuntura, por certo, não significou a ausência de intervenção estatal na economia. Ao contrário. O Estado passou a intervir, com mais intensidade, no domínio econômico, porém regulando as atividades exercidas pelo setor privado, com vistas à correção de “falhas de mercado” e de “falhas de governo”.

Todavia, essa “nova” função regulatória tinha como limite o princípio da liberdade de iniciativa. Dito em outros termos, ainda que determinadas atividades, em razão de sua relação com os interesses da coletividade, sofressem os influxos da regulação, isso não autorizaria que tal intervenção regulatória suprimisse os direitos de liberdade de empresa.

Por conseguinte, a intervenção regulatória do Estado na economia: (i) não poderia representar uma expropriação do exercício de atividades privadas (regulatory takings); (ii) no âmbito do planejamento econômico, deveria ser indicativa (e não obrigatória) para o setor privado (174 da CRFB); e (iii) deveria criar incentivos para que a exploração de atividades econômicas seja levada a efeito pela iniciativa privada, cabendo o Poder público a sua exploração subsidiária (173 da CRFB).

Diante dessas premissas, seria possível se afirmar que o “compromisso regulatório” firmado, pelo Estado Brasileiro vem sendo cumprido? Nos parece que não.

O cenário atual é de total “descompromisso” regulatório. Isso porque, em nosso país, a função regulatória vem sendo desenvolvida em desacordo com as três vertentes anteriormente expostas, em violação ao princípio da liberdade de iniciativa. Explica-se.

Não raras vezes, as agências reguladoras brasileiras, a pretexto de induzirem determinada atividade econômica ao atendimento do interesse público, acabam por esvaziam o núcleo da liberdade de iniciativa do setor privado. Um exemplo ilustra o ponto.

Em 2008, a ANVISA editou a RDC n° 54, que dispõe sobre as embalagens de produtos fumígenos derivados do tabaco.

A referida norma estabelece que as empresas fabricantes de cigarro deveriam fazer contrapropagandas em suas embalagens, indicando todas as possíveis doenças causadas pelo consumo deste produto. O excesso é evidente. Nesse particular, a regulação foi muito além da preservação da saúde dos consumidores, se imiscuindo na liberdade de empresa dos fabricantes.

Outra vicissitude da regulação brasileira é a estipulação de obrigações típicas de serviços públicos para o exercício de atividades econômicas reguladas.

Não se desconsidera que a regulação deve funcionalizar determinadas atividades ao atendimento de políticas públicas, mas isso não autoriza que o Estado imponha obrigações típicas de serviços para o exercício de atividades privadas.

Isso vem ocorrendo, por exemplo, no setor portuário. A ANTAQ editou a Resolução n° 3.290/2014, a qual, em seu artigo 8°, exige que os interessados em explorar “Terminais Privados” apresentem “garantia de proposta” e “garantia de contrato”. Ora, quais seriam os prejuízos suportados, pelo patrimônio público, se essas empresas não conseguirem realizar os investimentos no seu próprio terminal privado?

Como se pode perceber, o vício nessa norma regulatória é tentar equiparar atividades privadas reguladas a serviços públicos, o que está em dissonância com a assimetria regulatória dessas atividades, além de instituir planejamento forçado para o setor privado, o que viola o artigo 174 da CRFB. Não obstante, é relevante destacar-se que, embora se trate de atividades econômicas reguladas, os “terminais privados” devem ser funcionalizados ao atendimento do interesse público, razão pela qual não podem estar isentos de obrigações mínimas regulamentares (tais como um prazo inicial para exploração de suas atividades, por exemplo); do contrário, a regulação também estaria em dissonância com a referida assimetria regulatória setorial.

Por derradeiro, cite-se a constante instituição de um regime de privilégios para estatais não extensíveis às empresas do setor privado.

A mudança do Marco Regulatório das atividades de E&P é ilustrativa neste particular. A Lei n° 12.304/2010 autorizou a criação da PPSA, empresa pública que terá por objeto a gestão dos contratos de partilha celebrados nas áreas do pré-sal.

A inconstitucionalidade desse modelo está na previsão de que o vencedor da licitação dos blocos deverá constituir consórcio com a Petrobras e com a referida estatal. Tal previsão, por si só, já seria inconstitucional, por violação aos princípios da liberdade de iniciativa e de associação. Mas não é só. Esta estatal terá “poder de veto” no comitê operacional deste consórcio, prerrogativa que afronta o artigo 173, §2°, inciso II, da CRFB, que sujeita tais entidades ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

O resultado disso tudo: um único licitante interessado para o Leilão de Libra, tendo a União que se contentar em receber o valor mínimo em custo e óleo nos contratos de partilha de produção.

As ideias apresentadas nesse breve ensaio, como pode perceber o leitor mais atento, não tem qualquer viés político-partidário. Ainda que estejamos às vésperas das eleições. Trata-se de críticas jurídicas, e não ideológicas a tal ou qual governo. O objetivo é fomentar o debate acerca do cumprimento dos compromissos firmados pelo Estado; e a razão é simples: estamos uma democracia e não abrimos mão da liberdade em todos os seus sentidos.