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O modelo institucional trazido pelo Novo Marco Regulatório do Setor Portuário: a captura política da ANTAQ pela SEP

Por Rafael Véras de Freitas

A Lei n° 12.815/2013 trouxe duas novas diretrizes no que se refere ao desenho institucional delineado no Setor Portuário, a saber: (i) a condição de Poder Concedente foi transferida da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, entidade integrante da administração federal indireta, que exerce atribuições técnicas, para a Secretária Especial de Portos – SEP, órgão competente para assessorar, direta e imediatamente, o Presidente da República na formulação de políticas e diretrizes para o desenvolvimento e o fomento deste setor, que exerce funções políticas; e (ii) a subordinação daquela agência reguladora setorial às diretrizes deste órgão de governo.

No que tange à primeira diretriz o Novo Marco Regulatório do Setor Portuário implementou um desenho institucional que equilibra as funções, técnicas e equidistantes, que devem ser exercidas por uma entidade reguladora setorial, e as funções políticas, que devem ser exercidas pelos órgãos de governo. Aprofunde-se o ponto.

Sob o regime anterior, a função de Poder Concedente era exercida pela ANTAQ sob as diretrizes daSEP. Isto é, embora o órgão de governo exercesse a função política em determinar a oportunidade e a conveniência em licitar o “Porto Organizado”, quem figurava na qualidade de Poder Concedente era a agência reguladora setorial, como se extrai do disposto no artigo 2° da Portaria n°108, de 06 de abril de 2010, da SEP.

Não obstante, tal arquitetura institucional restou alterada pelo Novo Marco Regulatório do Setor Portuário. De acordo com artigo 1°, parágrafo único, do Decreto n°8.033/2013, a função de Poder concedente foi transferida da ANTAQ para a SEP.

Trata-se de alteração salutar, na medida em que a entidade reguladora se encontra em manifesto conflito de interesses quando exerce, de forma concomitante, as funções de Poder Concedente na delegação de serviços públicos e a de agente fiscalizador dessas atividades, no exercício da função de polícia administrativa.

Dito de outro modo, a neutralidade exigida do regulador, para o fim de compor os interesses envolvidos no setor regulado (do Poder Concedente, dos concessionários e dos usuários), se mostra comprometida, quando esta entidade assume a condição de representante dos interesses do “Governo”, e não dos interesses de “Estado”.

Some-se a isso o fato de que esta modelagem institucional vai ao encontro de alterações que já foram levadas a efeito em outros setores regulados (como, por exemplo, no setor elétrico, no qual houve a transferência dessa função da ANEEL para o Ministério de Minas e Energia –MME, por meio da Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004).

Por outro lado, a segunda diretriz no sentido de estabelecer uma subordinação da ANTAQ frente à SEP vai de encontro ao modelo de Estado Regulador consagrado no artigo 174 da Constituição da República – CRFB.

Essa subordinação pode ser percebida, por exemplo, na disciplina dos procedimentos licitatórios prévios à delegação de Concessões de “Portos Organizados”. O artigo 6°, § 3°, da Lei n°12.815/2013, prevê que “Os editais das licitações de que trata este artigo serão elaborados pela Antaq, observadas as diretrizes do poder concedente”. Do mesmo modo,o §5° do mesmo dispositivo prevê que “o poder concedente poderá determinar a transferência das competências de elaboração do edital e a realização dos procedimentos licitatórios de que trata este artigo à Administração do Porto”. Por fim, cite-se o artigo 10 da Lei n°12.815/2013, no qual consta que “O poder concedente poderá determinar à Antaq, a qualquer momento e em consonância com as diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário, a abertura de processo de chamada pública para identificar a existência de interessados na obtenção de autorização de instalação portuária”(grifos nossos).

Como se pode perceber, de acordo com a sistemática do Novo Marco Regulatório, a SEP, na qualidade de Poder Concedente, não se limita a fixar as políticas públicas do Setor Portuário – tal como previsto, originalmente, na Lei n°11.518/2007 –. Esse órgão de governo se imiscui nas atribuições técnicas da ANTAQ, o que viola a sistemática regulatória do Estado Brasileiro. Explica-se.

 A entidade regulatória recebe da autoridade eleita as diretrizes para o atendimento do interesse público geral, materializadas em políticas públicas; desse modo, como tais políticas necessitam de eficiência para a sua aplicação, a atividade regulatória traduz, em comandos técnicos permeados pela participação do setor regulado, os preceitos basilares traçados pelo agente albergado pela legitimidade democrática formal. Trata-se, portanto, de função administrativa equidistante dos interesses de governo – composta pelas atividades normativas, executivas e judicantes –que, ponderando todos os interesses envolvidos tem por fim atingir o “ponto ótimo”, na implementação das políticas públicas governamentais.

Daí porque, neste particular, a entidade de governo deve se limitar ao exercício do planejamentoda exploração dos portos organizados e das instalações portuárias.

Essas diretrizes de planejamento se materializam, por exemplo, na elaboração do plano geral de outorgas no setor portuário; em disciplinar o conteúdo, forma e periodicidade de atualização dos planos de desenvolvimento e zoneamento dos portos; na definição das diretrizes para a elaboração dos regulamentos de exploração do porto organizado; na elaboração do relatório com o resultado da implementação das medidas previstas para o setor portuário (artigo 2°, incisos I, II, III e VI, do Decreto n°8.033, de 27 de junho de 2013), e não em estabelecer determinações à agência reguladora setorial. São, portanto, funções estritamente políticas, e não técnicas.

Não é por outra razão que se entende que a SEP não deveria se imiscuir na função técnica de elaboração dos instrumentos convocatórios, para delegação do “Porto Organizado”, nem, muito menos, expedir determinações à ANTAQ para delegar as competências de elaboração do edital e da realização dos procedimentos licitatórios.

Essa, aliás, não é a primeira vez que se atenta contra independência das agências reguladoras. Citem-se os seguintes exemplos ocorridos no país: (i) em 2003, quando o então Presidente da República considerou abusivo o reajuste das tarifas de telefonia fixa e recomendou ao Ministro das Comunicações que determinasse à Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL a sua redução; (ii) em 12 de junho de 2006, quando da prolação do Parecer Normativo nº51, da lavra da Advocacia Geral da União – AGU, no qual se questionou a submissão de decisão da ANTAQ à supervisão do Ministério do Transporte; e (iii) em agosto de 2007, quando, após o acidente de aéreo de Gongonhas, o Congresso Nacional, por meio de uma Comissão Parlamentar de Inquérito, institui uma investigação nas funções da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC.

Trata-se de hipóteses de “Captura” da agência reguladora pelo próprio poder político, vicissitude que se caracteriza como uma “captura política”, a ser corrida por meio da intervenção regulatória.  Se não bastasse o fato de que a estipulação de uma subordinação entre ANTAQ e a SEP viola a sistemática regulatória delineada pelo Estado Brasileiro, tal ingerência de um órgão em uma entidade autárquica está em descompasso com o conceito de “supervisão ministerial”, consagrado, há muito, nos artigos 19 a 29 do Decreto-lei n°200, de 25 de fevereiro de 1967.

Isto porque as entidades da Administração Indireta – de que são exemplos as agências reguladoras, na qualidade de autarquias – não são subordinadas às entidades da Administração Direta. Estas entidades se submetem ao instituto da “tutela”, assim considerado como o controle finalístico acerca do atendimento das políticas públicas governamentais, e não a uma relação hierárquica, ainda mais em se tratando de entidades reguladoras, que gozam de uma autonomia reforçada.

Lançamento de livro: Direito à Democracia – Ensaios Transdisciplinares

A editora Conceito lançou a obra coletiva “Direito à Democracia – Ensaios Transdisciplinares”. Coordenada pelos professores Juarez Freitas, colaborador do blog, e Anderson V. Teixeira, a obra nasce da necessidade de aprofundar pontos significativos que decorrem da noção de democracia como Direito Constitucional, associado a outros Direitos Fundamentais.

O livro conta com artigos acadêmicos dos professore Juarez Freitas, Ronaldo Dworkin, David Held, Emilio Santoro, Anderson V. Teixeira e outros.

[Publicado pelo Editor]

Nota de falecimento: Marcos Juruena Villela Souto

É com grande pesar que comunicamos o falecimento na noite de ontem do Professor Marcos Juruena Villela Souto, Procurador do Estado do Rio de Janeiro e colaborador do blog Direito Administrativo em Debate.

Na advocacia pública, Marcos Juruena prestou uma contribuição inestimável para a estruturação jurídica dos mais importantes projetos do Estado do Rio de Janeiro das últimas duas décadas, especialmente nas áreas de direito administrativo econômico, regulação de serviços públicos, licitações e contratos administrativos. E nesse cenário, ainda jovem, passou a ser reconhecido como um dos maiores expoentes do Direito Administrativo Brasileiro.

Mestre e Doutor em Direito, lecionou na Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, na Fundação Getúlio Vargas, nos mestrados da Universidade Cândido Mendes e da Universidade Gama Filho. Foi conferencista dos mais importantes congressos e seminários na área de Direito Administrativo. Em 2008 tornou-se Professor Visitante da Universidade de Poitiers, na França.

No setor privado, foi consultor jurídico da Confederação Nacional da Indústria e requisitado parecerista do Escritório Juruena e Associados Advogados.

Os seus livros, pareceres e artigos são referência para aqueles que lidam com o Direito Público e, em particular, com o Direito Administrativo.

O seu falecimento, de forma inesperada e precoce, será sentida por seus familiares e por todos os seus alunos e amigos.

[Publicado pelo Editor]

A crise política do crash financeiro

Após o FMI (Fundo Monetário Internacional) reconhecer que o sistema financeiro global está “à beira do derretimento“, quais as conseqüências da crise para as instituições políticas?

 

Vinicius Torres Freire afirma em artigo para a Folha de São Paulo de 12.10.2008 que ainda é imprudente divisar os efeitos políticos tendo em vista o desconhecimento da duração da paralisia de crédito e o tamanho da destruição financeira. Todavia, a descoordenação política mundial diante do crash acarretará alguma forma de “governança global”, agregando países como China e afins. Por outro lado, a desmoralização de teses como a da eficiência dos mercados e a da “independência política” de agências reguladoras do capital (como bancos centrais) terá vida tão breve como a de um artigo de jornal se não houver forças políticas que sustentem idéias diferentes.

 

 

“A crise política do crash financeiro

VINICIUS TORRES FREIRE

 

ESPECULAR SOBRE os efeitos políticos do crash é mais imprudente do que tentar divisar suas conseqüências econômicas.

 
Como são desconhecidos a duração da paralisia de crédito e o tamanho da destruição financeira, quase nada se sabe sobre a baixa do investimento produtivo e do emprego. Quanto maior o impacto na economia “real”, maior a probabilidade de retroalimentação da crise: menos empregos levam a mais inadimplência e a novas rodadas de problemas no crédito e na finança. Quanto mais rodadas desse círculo vicioso, maior o círculo de cidadãos afetados e maior, em tese, o potencial de revolta social.


As primeiras avaliações da crise são vulgaridades intelectuais: “fim do neoliberalismo”, “do domínio Ocidental e americano”, “mera crise de ciclo do capitalismo, sem efeito maior” etc. Mas mudanças vêm de onde e quando menos se espera: o rápido colapso soviético, a ascensão chinesa, a estagnação japonesa etc. E crises econômicas costumam remoldar a face política mundial.


O estouro da inflação nos anos 70 ajudou a derrotar o sindicalismo, já prejudicado pela mudança na natureza do trabalho e pelo progresso material. Também abateu os ganhos rápidos de salários e a escalada das instituições de proteção social no mundo rico. O colapso causado pela alta de juros de então deu cabo do desenvolvimentismo “autárquico”, como no Brasil. Enfim, a esquerda perdeu, foi erodida sua base política e o admirável mundo novo enterrou seu velho modelo intelectual.


Hoje, a raiva popular do financismo, por si só, teria efeito passageiro.


A crise do modelo de expansão rápida do crédito pode ter mais impacto: haverá pelo menos uma interrupção na “era do consumismo”. A descoordenação política mundial diante do crash deve deixar impressão forte no establishment do mundo rico, que já pensa em alguma forma de “governança global”. Talvez se procure agregar países como China e afins. Mas a desmoralização de teses como a da eficiência dos mercados e a da “independência política” de agências reguladoras do capital (como bancos centrais) terá vida tão breve como a de um artigo de jornal se não houver forças políticas que sustentem idéias diferentes.


O atual colapso deve evidenciar crises mais silenciosas. Mesmo o establishment “ortodoxo” do mundo rico tem comentado que a “globalização” pode ter efeito relevante no emprego e na distribuição de renda em seus países (dada a “fuga de empregos” para a China etc).

 

Não é casual que o ataque a imigrantes, o protecionismo e a “regulação do trabalho nas economias emergentes” tenham se tornado temas centrais da política euroamericana. Haverá mais ansiedade com a “multipolarização econômica”, com os fundos acumulados pelos países do Oriente, seu avanço em empresas ocidentais e sua captura de recursos naturais baseados em países pobres.


É flagrante, porém, a escassez de alternativas. Um grande desastre econômico causaria reação popular.


Mas não há por ora canais políticos que dêem forma a potencial revolta.


É cedo para avaliar se haverá “reforma pelo alto”: se há propensão à mudança nas elites tecnocráticas, em “think tanks” agregados ao poder econômico, nos partidos. Ou se virá uma contra-reforma, conservadora.”

 

[Publicado pelo Editor]

Entrevista Gilmar Mendes

O Presidente do Supremo Tribunal Federal, o ministro Gilmar Ferreira Mendes, afirma em entrevista concedida à Folha de São Paulo que o aparato policial do Estado está fora de controle e que o grampo ilegal do qual ele foi vítima no último mês de julho serviu para alertar os Poderes constituídos da situação que o país atravessa.

 

Mendes disse ainda ser favorável a uma reforma que acabe com as intervenções excessivas do Executivo na realidade orçamentária para se ter um orçamento real, efetivo e minimamente impositivo.

 

“ENTREVISTA DA 2ª – GILMAR MENDES

 

ANDRÉA MICHAEL

FELIPE SELIGMAN

DA SUCURSAL DE BRASÍLIA

 

FOLHA – Depois de 20 anos, o que está ultrapassado na Constituição?

 

GILMAR MENDES – Temos de situar esse texto na história. Saíamos de um processo ditatorial, de insegurança total.
Imaginava-se que o porto seguro era a Constituição constitucional, o que levou a um texto mais analítico. Tínhamos um quadro inflacionário muito evidente no governo [José] Sarney, que ao final chegou aos 84,32% ao mês. Não por acaso a Constituição incorpora direito à revisão de vencimentos, à correção no âmbito da Previdência. Mas a grande vitória do Brasil no campo político foi conseguir maioria constitucional para fazer as reformas, independentemente da alternância de poder. Não sou favorável a uma miniconstituinte. O texto constitucional não comporta esse tipo de aventura.

 

FOLHA – O que precisa mudar?

 

MENDES – É urgente uma reforma política. Os senhores [da imprensa] têm registrado a absorção de funções do Legislativo pelo excesso de medidas provisórias, a presença excessiva de suplentes no Senado. Isso passa pela revisão do modelo eleitoral.

 

FOLHA – Recentemente houve críticas de que o STF, com seus poderes, estaria legislando.

 

MENDES – É uma crítica inevitável. Não se trata de uma opção do STF em face da moda. Decorre do texto constitucional.
Há um problema de funcionalidade decorrente do próprio mecanismo do sistema eleitoral, que adotamos desde 1932, o modelo proporcional, que dificulta a formação de maioria para um modelo decisório e está produzindo distorções. De um lado, a intervenção excessiva do Executivo, distorções na realidade orçamentária, que acredito ser um ponto sério de reforma, para ter um Orçamento digno deste nome, real, efetivo, minimamente impositivo. Você pode ter necessidade de adaptação, mas hoje temos grandes problemas, inclusive da manipulação do sistema político, pelas tais emendas parlamentares. A feitura do Orçamento à medida que a fila anda, com a abertura de créditos extraordinários a cada momento para situações que são corriqueiras. É preciso rediscutir.

 

FOLHA – Isso vai e volta.

 

MENDES – É como se fosse reformar um avião em pleno vôo com seus próprios passageiros. Essas pessoas se perguntam: “O que vai acontecer comigo?”. Dizem: “Mas esse modelo é bom porque ele propiciou a minha eleição”. Por isso que é difícil, mas o país reclama. Não temos no Supremo Tribunal Federal qualquer pretensão de substituição do Legislativo. Mas, muitas vezes, temos atividades complementares.

 

FOLHA – Por que a súmula do nepotismo não foi cumprida?

 

MENDES – Trata-se de um fenômeno que é jurídico, constitucional, mas que é político e cultural. Isso existe no Brasil desde sempre. Está sendo cumprida. É uma questão de tempo.

 

FOLHA – O sr. tem uma formação técnica, mas também ocupou cargos por indicação política. Como o sr. vê essa relação?


MENDES
– Acho importante, porque me dá visão mais complexa das coisas. Primo por coerência. As posições que sustentei, por exemplo, no governo Fernando Henrique, eu as sustento hoje com a mesma transparência. E em temas absolutamente antipáticos, que defendo por convicção, como prerrogativa de foro e todos os temas ligados ao Estado de Direito.

 

FOLHA – Daí as críticas de ter concedido tão rapidamente um habeas corpus a Daniel Dantas?


MENDES
– Concedi nesse caso, como em todos os que chegam ao tribunal relacionados a inúmeros anônimos.

 

FOLHA – No caso da Operação Satiagraha, o senhor declarou recentemente que não era legal a atuação da Abin como polícia judiciária.


MENDES
– Disse o seguinte: inicialmente, essa participação foi negada. Depois se disse que houve uma cooperação tópica para assuntos estratégicos. A terceira versão foi a de que participaram dois ou três servidores previamente designados. Em outro momento se descobrem que eram 52 agentes da Abin, e depois 56 agentes, e não sei se paramos por aí. Revela-se também uma quantidade enorme de dinheiro despejado nisso. A Abin não foi subsidiária. Pergunto: pode haver uma cooperação nesse nível?  Quem autoriza?

 

FOLHA – Sua opinião.


MENDES
– Entendo que não. Isso é indevido e não estou a discutir provas, estou a dizer: que projeto político se escondia atrás disso? Era criar o quê? Uma super Abin e PF, uma fusão delas duas? Será que foi disso que nos livramos a partir da revelação desses fatos? Que projeto se escondia atrás disso? Que a Constituição não contempla eu não tenho a menor dúvida. Polícia judiciária é atividade da Polícia Federal. Que possa haver alguma cooperação, pode haver. Pode-se considerar como cooperação quando a presença do órgão de cooperação é maior do que a do órgão que recebe o apoio?

 

FOLHA – Qual o reflexo disso sobre a legalidade da operação?


MENDES
– Sobre isso nem falo. A questão concreta não tem relevância alguma, a não ser no momento em que ela ilumina o projeto institucional que estava por trás disso. E acho que era extremamente perigoso para a democracia. Uma mente perversa pensou isso.

 

FOLHA – Qual é o impacto institucional do grampo telefônico do qual o sr. foi alvo?


MENDES
– No plano institucional, tenho a impressão de que há algum tempo o Brasil denuncia o descontrole dessas áreas e de alguma forma nós até toleramos e legitimamos esse processo, como o vazamento sistemático, a não-punição dessas pessoas. Isto nos demandava uma reação. Mas quando a questão se alçou a esse plano de ouvir senadores, ministros do Supremo, e quando isso se comprovou, então isso chamou a atenção da sociedade e atingiu aquele limite no qual é preciso dizer basta. É preciso que haja uma reação porque nós estamos na verdade no plano do excesso das anomalias. Tenho impressão que foi nesse sentido. O presidente se sentiu atingido, os presidentes das Casas se sentiram atingidos, todos se sentiram de alguma forma afetados por isso. Nós todos no Judiciário de alguma forma éramos afetados por isso e também co-responsáveis, porque deixamos isso crescer sem limites.

 

FOLHA – Mas quem está fora de controle?


MENDES
– Acho que o aparato policial. Claro que há outros problemas, mas obviamente que se tolerou esse tipo de coisa e o aparato policial, com suas negociações com a mídia, se autonomizou diante do próprio Judiciário. A Operação Têmis [Deusa da mitologia grega que era convocada em julgamentos de magistrados], por exemplo. Se deu esse nome por quê? Sendo uma investigação que começou no âmbito do próprio Poder Judiciário, mas quando ela vai para a polícia ela ganha esse nome. Pensado para denegrir a imagem do Poder Judiciário.  
O relator [ministro do STJ Felix Fisher] decide não prender os eventuais envolvidos e é desqualificado por delegados da Polícia Federal. As representações que ele fez para o Ministério Público resultaram arquivadas. Ontem, eu li os episódios envolvendo o ministro Fisher e me senti um pouco envergonhado de não ter reagido.

 

FOLHA – Mas ficar preso ao debate não tira o foco das investigações?


MENDES
– Isso não tem nada a ver com o combate à impunidade. Estou falando como quem trabalhou na lei de interceptações telefônicas, na lei dos crimes organizados, na lei de lavagem de dinheiro, eu estava no Ministério da Justiça nesse período. Não se trata de nenhuma transação. Agora, combate ao crime organizado dentro dos ditames do Estado de Direito. É possível combater o crime organizado dentro das regras do Estado de Direito? É e é isso que se quer.

 

FOLHA – E o projeto de lei para punir o vazador que aborda também a punição de jornalista. Isso fere um preceito fundamental?


MENDES
– Não conheço o projeto do governo, mas tenho a impressão de que nós temos hoje um tal descritério e um tal descontrole no vazamento que temos que fazer uma séria atuação nesta área. Que se abra inquérito imediatamente ao vazamento. Hoje temos um problema muito sério e isso é um problema do governo.”