Archive for the ‘Servidor público’ Category

Investigação com bom senso

Por Fábio Medina Osório

Tramita no Senado projeto de lei que fortalece sobremaneira o Ministério Público para investigar autoridades e altera o alcance da atual Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92), que completou 22 anos no início de junho. Trata-se de projeto de lei do Senado (PLS) 286, de 2012, que propõe alterações na legislação para facilitar o acesso do MP a dados sobre patrimônio e rendimento das pessoas alvejadas por esse tipo de investigação.

Conforme o texto, de autoria do senador Vital do Rêgo (PMDB-PB), o acesso do MP a tais dados passaria a ser feito em tempo real, permitindo a promotores e procuradores da República fazer consultas sobre a evolução patrimonial e rendimentos dos agentes públicos investigados. O texto original exigia autorização judicial para essa providência.

A matéria foi ao crivo da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado e já obteve parecer favorável do relator, o senador Pedro Taques (PDT-MT), ex-procurador da República. Nesse contexto, Taques apresentou emenda ao texto, permitindo, na lei, que a autorização possa ser obtida por meio de acordos de cooperação e convênios a serem firmados entre o MP e órgãos da administração tributária.

Aumenta, pois, o campo da atuação entre as instituições. Taques ainda sugeriu, em sua emenda, que o acesso aos dados seja ampliado, também, para cônjuges, filhos e demais dependentes econômicos dos agentes públicos acusados de improbidade.

Segundo o último balanço do Cadastro Nacional de Improbidade, alimentado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), foram condenadas nestes 22 anos de vigência da lei quase oito mil pessoas. No total, estes números consistiram em 6.578 condenações em ações nos Tribunais de Justiça e 1.253 nos Tribunais Regionais Federais, desde o início da vigência da Lei 8.429/92.

Tais condenações incluem, além da suspensão dos direitos políticos e da perda da função pública, o pagamento de R$ 2,11 bilhões entre ressarcimento do dano causado à administração pública, perda de bens e pagamento de multa civil.

Não há estatísticas qualitativas apontando a tipologia das condenações, e muito menos análises detalhadas a respeito das causas de improcedências. Não se pode afirmar, portanto, se o quantitativo apontado neste banco de dados resulta significativo, satisfatório ou inadequado à realidade do Brasil.

Acontece que, por força da Constituição de 1988, o acesso a dados fiscais e tributários que envolvem a privacidade da pessoa humana ou jurídica só pode ocorrer através de ordem judicial. Ampliar os poderes do MP neste espectro de vida íntima e privada de pessoas físicas ou jurídicas necessita de reforma constitucional, o que poderia ser feito por emenda à Constituição.

Não me parece razoável nem ajustado ao texto constitucional outorgar ao MP, por projeto de lei, poderes de acessar diretamente dados bancários, fiscais ou tributários de pessoas investigadas. Não há razão alguma para que o Congresso abdique de seus poderes de alteração constitucional. O que resulta realmente inviável seria alterar a Constituição por meio de projeto de lei, quando se sabe que a Constituinte de 1988 previu numerosas hipóteses de quebra de sigilo por ordem judicial e garantiu direitos fundamentais à privacidade, intimidade e reserva de informações nas áreas fiscal, tributária e bancária.

Esse tipo de projeto revela uma insustentável desconfiança em relação ao Poder Judiciário, como se este fosse responsável por algum tipo de impunidade no país. Não se pode aceitar tal insinuação. Veja-se que o MP dispõe do inquérito civil, poderoso instrumento investigatório. No entanto, poucos cursos de investigação existem nos mais diversos Ministérios Públicos do Brasil, e não me consta que os editais de concursos contenham matérias relacionadas a poderes investigatórios, ou a ciência da investigação. Talvez por esse caminho se expliquem eventuais lacunas punitivas. Não cabe ao legislador mudar ambiente constitucional.

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ENAP divulga cartilha Servidores Públicos Federais 2013

A Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) divulgou em seu portal a cartilha Servidores Públicos Federais: Perfil – 2013, integrante da série ENAP Estudos.

A série tem o objetivo de divulgar dados sistematizados sobre o serviço público federal. Dessa forma, os estudos contribuem para a consolidação do direito constitucional de acesso à informação e para a produção de conhecimento sobre gestão pública.

A cartilha Servidores Públicos Federais: Perfil – 2013 traz um panorama atual da força de trabalho na administração pública, além de sua evolução ao longo dos anos. Os dados apresentados têm como fonte as edições nº 81, de janeiro de 2003, e nº 201, de janeiro de 2013, do Boletim Estatístico de Pessoal editado pela Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento (Segep/MP). Os números são referentes aos meses de dezembro de 2002 e de 2012.

A comparação entre diferentes períodos no tempo permite observar como o serviço público federal evoluiu em relação aos seguintes aspectos:

distribuição de servidores nos três Poderes;

nível de escolaridade dos servidores e dos cargos que ocupam;

questão de gênero na distribuição de funções de Direção e Assessoramento Superiores (DAS).

Além disso, o estudo traz informações sobre a distribuição de servidores nos estados, o quantitativo de servidores nos ministérios e a situação de vínculo dos ocupantes de DAS, entre outras.

Consulte a íntegra da cartilha aqui.

[Publicado pelo Editor]

Lei anticorrupção dá margem a conceitos perigosos

Por Fábio Medina Osório

A lei 12.846/13, conhecida por lei anticorrupção, deve impactar o funcionamento, a dinâmica e a cultura empresariais no Brasil. Fortalece a ética empresarial e a lógica da probidade administrativa. No entanto, forçoso anotar que antes mesmo da vigência desta Lei já seria possível enquadrar pessoas jurídicas em atos de corrupção ou de improbidade por força da Lei 8.429/92, legislação que remanesce aplicável à matéria, como autêntico Código Geral de Conduta das pessoas físicas e jurídicas. E a nova legislação pode trazer preocupações adicionais quanto à segurança jurídica e à razoabilidade da atuação de autoridades fiscalizadoras.

A interpretação deste novo instrumento normativo consubstanciado na Lei 12.846/13 não poderá escapar à incidência de outras normas não menos importantes, tais como aquelas inscritas nas Leis nº 9.613/1998 (lei da lavagem de dinheiro), 8.666/1993 (lei de licitações), LC 101/2000 (lei de responsabilidade fiscal), LC 105/2001 (lei do sigilo das operações financeiras), 4.717/1965 (lei da ação popular), 7.347/1985 (lei da ação civil pública), 9.784/1999 (lei federal do processo administrativo) e 6.385/1976 (lei do mercado de valores mobiliários). Importante destacar a probabilidade de confluírem diversas normativas regulamentares na configuração dos ilícitos, como Circulares Bacen e Susep; Instruções CVM; Resoluções Coaf; Instruções RF, dentre tantas outras.As normativas infralegais integram suporte fático de ilícitos administrativos e penais, de modo que sua compreensão é imperiosa.

De fato, acrescentou-se ao rol de sanções do Direito brasileiro uma pesadíssima multa administrativa contemplada diretamente na Lei 12.846/13, associada tal multa à responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, a ser imposta através de veículo designado como processo administrativo. Em realidade, há previsão de sanção administrativa cujo espectro de oscilação (nos graus mínimo e máximo) outorga gigantesco espaço aparentemente livre à autoridade competente.

Em realidade, deve-se exigir exauriente fundamentação da autoridade administrativa na individualização e imposição da penalidade cabível, sem espaço a juízos discricionários. O ato de fixar uma penalidade há de ser fundamentado e transparente. Não pode ocultar motivos, nem abrir espaço ao desvio de poder.

Com efeito, a partir da mencionada Lei 12.846/13 – que entra em vigor em fevereiro de 2014 – há quem diga que as empresas tornam-se obrigadas a prevenir e descobrir os desvios e transgressões tipificadas como corrupção, transformando-se em colaboradoras do Estado, sob pena de sofrerem graves consequências econômicas e danos à imagem. Todavia, os deveres das empresas hão de estar previstos em leis. Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. As normativas infralegais complementam as leis. O princípio da legalidade das infrações e das penas é que domina o Direito Administrativo Sancionador.

O desdobramento previsto aos atos tidos como ilícitos, nos termos da Lei 12.846/13, é de multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação, sem prejuízo das sanções penais cabíveis e das sanções da Lei 8.429/92, que se aplica a pessoas físicas e jurídicas (suspensão de direitos políticos, multa civil, reparação do dano, proibição de contratar com a Administração Pública ou dela receber benefícios de qualquer natureza). Noutras palavras, para além da multa criada aqui, cabe ainda a incidência da multa civil prevista na Lei de Improbidade.

A Lei 12.846/13 ostenta natureza punitiva e deve submeter-se ao regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador. Nesse sentido, não é cabível falar em responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas para fins de imposição de penalidades administrativas. Cabe ao acusador o ônus da prova, que não pode ser invertido. Necessário trabalhar a culpabilidade da empresa, o que requer níveis prudenciais de conduta na tomada de decisões, para atender padrões de probidade (boa gestão), e é precisamente neste campo que pode surgir novo espaço para responsabilidade de pareceristas e maior consistência nos processos de tomada de decisões empresariais[1].

Os atos de corrupção elencados pelo legislador estão descritos como atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, o que ampliou o raio de incidência da Lei 8.429/92, justificando-a como conjunto de normas sancionadoras em branco.

O legislador considera corrupção o ato de prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada. O principal problema aqui pode ser o conceito jurídico indeterminado “vantagem indevida”. Muitos podem entender que o pagamento de uma viagem por uma empresa a um funcionário público, para estudar um projeto implantado em determinado local, configura vantagem indevida, quando em realidade seria apenas parte de um acordo entre setores público e privado. Conceituar e delimitar vantagem indevida é um desafio que requer sólida visão jurisprudencial das regras e princípios aplicáveis à Administração Pública. O que é devido ou indevido, o que é razoável, ou não, depende de parâmetros jurisprudenciais, de construções bem alicerçadas, ou de consistentes embasamentos doutrinários, que passarão a se incorporar à tomada de decisões, evidenciando paradigmas de responsabilização de outros atores (pareceristas).

Questão complicada diz respeito a uma vantagem supostamente indevida a terceira pessoa relacionada ao agente público. Torna-se elástica a norma punitiva e, no plano processual, é possível que implique desdobramentos altamente relevantes. Quais vínculos tornam uma pessoa conectada a um agente público aos fins da norma sancionadora? Essa indagação deve perpassar, como se disse alhures, uma análise jurisprudencial sobre os vínculos que ensejam conflitos de interesses ou nepotismo. É óbvio que pode haver situações de artificialidade extrema em que a relação entre as pessoas ocorre com finalidades econômicas, e tal constatação dependerá de dilação probatória (transferências bancárias, interceptações telefônicas, etc).

Considera-se ato de corrupção o de, comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos na Lei. Atos ilegais, que configurem corrupção, como desvios de recursos públicos, superfaturamentos, sonegação, abuso de prerrogativas públicas para fins privados, podem ser custeados pela iniciativa privada? Parece-nos que, de duas, uma: ou o privado está envolvido diretamente na prática desses atos, ou deles se beneficia, incidindo em qualquer hipótese a Lei 8.429/92. Essa modalidade de financiar, custear ou patrocinar a prática dos atos ilegais deve deixar claro o liame de interesses conectados. Imagina-se uma organização criminosa nesse contexto. O legislador novamente trabalha com conceitos elásticos e perigosos. O que significa custear ou patrocinar as práticas de ilícitos proibidos pela Lei? Os diretores financeiros das empresas devem adotar máximas cautelas sobre como e onde alocam recursos. Devem balizar-se por toda a prudência possível, a partir de pareceres e legal opinions.

Também é previsto como corrupção o comportamento daquele que, comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. Novamente, o legislador ataca comportamentos ambíguos. Permite-se um amplo poder discricionário às autoridades investigantes. Ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados envolve uma teia infindável de condutas possíveis.

Vale observar que soa estranha a referência à necessidade de que haja prova para condenar em determinados tipos sancionadores e noutros não. Essa é uma exigência processual inarredável para todo e qualquer decreto condenatório, observado o princípio da presunção de inocência.

Considera-se ilícito de corrupção impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público. Se uma empresa, ao ajuizar ações temerárias, impedir ou perturbar atos de procedimentos licitatórios, estará potencialmente enredada na Lei? Entendemos que deve preponderar uma visão restritiva. Será necessário comprovar atos dolosos, intencionais, no sentido da concretização de fraude. O exercício regular de direito não pode configurar ilícito de corrupção.

Finalmente, chama a atenção a tipificação do ato de dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. É dever das empresas facilitar atos investigatórios e de fiscalização, e nesse contexto fala-se no reforço das estruturas de compliance. Até que ponto, no entanto, à luz da presunção de inocência e da garantia de não produzir provas contra si mesma, a empresa é realmente obrigada a colaborar com uma investigação? Esse é um limite importante: o setor privado não tem as mesmas obrigações dos agentes públicos estatais. Pode e deve colaborar no limite da lei e resguardando a confidencialidade dos compromissos assumidos, assim como os direitos de terceiros.

[1] Cf. MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direito Administrativo Sancionador. 4. ed. São Paulo: RT, 2011; MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direitos imanentes ao devido processo legal sancionador na constituição de 1988. In: MARTINS, Ives Gandra; REZEK, Francisco (Org.). Constituição Federal: avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 149-166; MEDINA OSÓRIO, Fábio. Conceito e tipologia dos atos de improbidade administrativa. In: Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 50, out. 2012. Disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao050/Fabio_Osorio.html. Acesso em: 12 set. 2013.

Sociedades de economia mista estão isentas do teto remuneratório

As Sociedades de Economia Mista se submetem ao teto remuneratório previsto no artigo 37 da Constituição Federal apenas quando recebem recursos da União, dos Estados ou Municípios para pagamento das despesas com pessoal ou de custeio geral. Foi com esse entendimento que a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso da Companhia Estadual de Águas e Esgotos (Cedae), que retinha parte do salário dos empregados para se enquadrar ao teto estatal.

Ao analisar o Recurso de Revista da Cedae, a 1ª Turma decidiu pelo não conhecimento do apelo. O relator, ministro Hugo Carlos Scheuermann, explicou que a Orientação Jurisprudencial 339 da SDI-1, que determina a observância do teto constitucional, “deve ser interpretada à luz do artigo 37, 9º, da CF, que condiciona a aplicação do teto remuneratório às sociedades de economia mista ao recebimento de recursos públicos para pagamento de despesas com pessoal ou custeio em geral”. Como ficou demonstrado nos autos que a empresa goza de autonomia financeira e, portanto, não recebia recurso do Estado, “inviável concluir pela incidência do inciso XI do artigo 37 da CF, ou pela aplicação da OJ 339”, concluiu.

Um empregado ajuizou ação trabalhista contra a Cedae. Afirmou que, por vários anos, valores de seu salário foram retidos para que se adequasse ao teto remuneratório legal. Por possuir natureza jurídica de Sociedade de Economia Mista (SEM), a Cedae afirmou a legalidade da retenção, pois necessária para o ajuste ao teto remuneratório do Estado do Rio de Janeiro, conforme determinou a Emenda Constitucional 19/1998.

As instâncias inferiores não deram razão à Cedae, pois concluíram que a regra do teto remuneratório previsto na Constituição Federal não poderia ser aplicada na situação, já que não ficou demonstrado haver repasse de recursos públicos para as despesas da Companhia com pessoal, requisito necessário para a submissão ao teto legal.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) destacou, ainda, que a limitação de remuneração só passou a valer para empregados das sociedades de economia mista e das empresas públicas após a Emenda Constitucional 19/1998. No entanto apenas para os novos empregados, já que os antigos não poderiam ter direito adquirido violado. “Alterações podem ser feitas, mas nunca em violação a princípios básicos, como o respeito ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito e acabado”, concluíram os desembargadores.

RR – 116000-16.2006.5.01.0036

[Publicado pelo Editor com informações da Revista Consultor Jurídico]

Estabilidade de servidor não é garantia de impunidade

A estabilidade no emprego é o sonho de milhares de trabalhadores que batalham por uma vaga no serviço público. A garantia protege o servidor de pressões hierárquicas e políticas. Resguarda também a própria administração, assegurando a continuidade dos serviços.

As críticas à estabilidade funcional são inúmeras. Muitos acreditam que ela favorece a baixa qualidade do serviço público, uma vez que o servidor estável não teria compromisso com produtividade e eficiência. Contudo, a própria legislação traz uma série de deveres e proibições que, se não observados, geram punição. Da simples advertência à demissão, tudo depende da natureza e da gravidade da infração, do dano causado, das circunstâncias e dos antecedentes funcionais.

Em 2011, a administração pública federal aplicou 564 punições administrativas expulsivas do serviço público. Foram 469 demissões, 38 cassações de aposentadoria e 57 destituições. Até setembro de 2012, foram mais 394 expulsões. Desde 2003, quando a Controladoria Geral da União (CGU) começou a registrar os dados, foram aplicadas 3.927 penalidades máximas.

De acordo com o relatório da CGU, entre 2003 e 2011, quase 32% das punições foram aplicadas por uso indevido do cargo público e 19% por improbidade administrativa. Abandono de cargo (falta injustificada por mais de 30 dias consecutivos) motivou 8,6% das expulsões, seguido de recebimento de propina (5,5%) e desídia (4,8%), que é desleixo, negligência ou descaso com o trabalho. Os outros 30% saíram por motivos variados, como acumulação ilegal de cargos, aplicação irregular de dinheiro público e dilapidação de patrimônio.

Legislação
O artigo 41 da Constituição Federal (CF) estabelece que o servidor é estável após três anos de exercício no cargo. A partir daí, só pode perder o emprego em três hipóteses: por decisão judicial transitada em julgado, após processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

A Lei 8.112/90 – Estatuto do Servidor – traz no artigo 116 os deveres dos servidores públicos, e no artigo 117 lista as proibições. As penalidades, no artigo 127, são seis: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e de função comissionada. Já o artigo 132 estabelece os casos em que deve ser aplicada a pena de demissão.

O servidor que descumprir seus deveres ou violar as proibições pode ser punido administrativamente, por meio de Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Geralmente, quem é punido nessa esfera recorre ao Judiciário, principalmente quando aplicadas as penas mais graves, que são demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

Na administração federal, as demissões são efetivadas com a publicação de portaria assinada pelo ministro de estado ao qual está subordinado o órgão do servidor. O ato do ministro é contestado no STJ por meio de mandado de segurança. A competência para julgar esses processos é atualmente da Primeira Seção, especializada em direito público.

Até abril de 2010, tais casos competiam à Terceira Seção, especializada em matéria penal, que também julgavam questões relativas a servidores públicos. Para conter a sobrecarga de processos no colegiado penal, o regimento interno foi alterado, mas a Terceira Seção permaneceu com os casos que já haviam sido distribuídos antes da mudança.

Só este ano, o STJ julgou quase cem processos de servidores contra demissões aplicadas pela administração. Confira as principais decisões.

Demissão obrigatória
A 1ª Seção consolidou o entendimento de que “a administração pública, quando se depara com situações em que a conduta do investigado se amolda às hipóteses de demissão ou cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por se tratar de ato vinculado” – ou seja, é obrigada a demitir.

Com base nessa tese, a Seção manteve a demissão de agentes administrativos do Ministério da Fazenda. Eles permitiram o pagamento irregular de valores retroativos a aposentados em processos fraudulentos, inclusive com falsificação de assinaturas e de portarias.

Eles alegaram falta de proporcionalidade e razoabilidade na punição, e inexistência de prejuízo ao erário. Para a maioria dos ministros, o prejuízo é evidente, porque os valores indevidos foram pagos e não retornaram aos cofres públicos. Entenderam que ficou comprovada a gravidade das condutas apuradas e que a pena de demissão foi adequadamente aplicada.

Nesse caso, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho ficou vencido. Ele concedia a segurança para reintegração dos demitidos, permitindo a aplicação de pena menos severa. O ministro considerou que os servidores tinham mais de 34 anos de serviço público sem punição administrativa anterior (MS 12.200).

Improbidade administrativa
A 1ª Seção decidiu que é possível condenar servidor à cassação de aposentadoria em PAD por fato previsto na Lei de Improbidade Administrativa (LIA – Lei 8.429/92). Para a maioria dos ministros, não há incompatibilidade entre o artigo 20 da LIA e os artigos 127 e 132 da Lei 8.112.

Com esse entendimento, a Seção manteve a cassação de aposentadoria de ex-auditor fiscal da Receita Federal, condenado em PAD por deixar de lançar tributos em benefício de diversas empresas. Incialmente, a comissão impôs a pena de demissão do servidor.

Como ele aposentou-se antes da conclusão do PAD, houve retificação do ato para cassar a aposentadoria. De acordo com o artigo 134 da Lei 8.112, “será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão”.

O ministro Herman Benjamin, relator do caso, destacou que o artigo 132, inciso IV, do Estatuto do Servidor prevê a pena de demissão para servidores que tenham incidido em improbidade administrativa. “A redação é anterior à atual Lei 8.429, mas está distante de significar ausência de tipicidade da conduta”, afirmou no voto.

Segundo Benjamin, da interpretação sistemática do artigo 20 da LIA, combinado com os artigos 37 e 41 da Constituição e a Lei 8.112, conclui-se que não foi abolido nenhum dispositivo legal que estabeleça pena de demissão. “É inconcebível que uma lei redigida para coibir com maior rigor a improbidade administrativa no nosso país tenha terminado por enfraquecer sua perquirição”, analisou.

“O artigo 20 não está dizendo que é só por sentença transitada em julgado que se pode demitir. O que ele está dizendo é que a pena de demissão imposta numa ação de improbidade só se efetiva depois do trânsito em julgado”, complementou o ministro Teori Zavascki (MS 16.418).

Pena mais grave
O servidor público pode sofrer pena ainda mais grave do que a sugerida por comissão disciplinar. A 3ª Seção manteve pena de demissão a ex-servidor da Previdência Social, apesar de a comissão de processo disciplinar ter sugerido a aplicação de 90 dias de suspensão. Seguindo voto do relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, a Seção reconheceu que a imposição da pena mais grave pelo ministro de estado foi fundamentada na existência de dolo por parte do ex-servidor e na gravidade da infração.

No caso, um técnico do seguro social foi apontado em operação da Polícia Federal como envolvido em irregularidades na concessão de benefícios previdenciários. A comissão disciplinar concluiu pela responsabilidade do servidor e sugeriu a pena se suspensão. No entanto, a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social concluiu que deveria ser aplicada a pena de demissão.

Ao analisar mandado de segurança do ex-servidor, o ministro Bellizze constatou que o ministro de estado nada mais fez do que aplicar a previsão contida no artigo 168 da Lei 8.112, segundo o qual, “quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade” (MS 14.856).

Punição cumprida e depois agravada
Em outro caso, um analista ambiental contestou sua demissão após o cumprimento de punição imposta anteriormente pelo mesmo fato. O PAD que apurou a prática de concessões irregulares de licenças e autorizações ambientais aplicou suspensão de 75 dias, depois convertida em multa. Após o pagamento, a CGU entendeu que era caso de demissão e determinou a substituição da pena.

Nessas situações, a 3ª Seção entende que, após o encerramento do PAD, não é possível agravar a penalidade imposta, mesmo que a sanção aplicada não esteja em conformidade com a lei ou norma interna. Essa posição tem amparo na Súmula 19 do Supremo Tribunal Federal, que não admite segunda punição de servidor público, decorrente do mesmo processo em que se baseou a primeira.

Além disso, o STJ entende que o PAD só pode ser anulado quando for constatada a ocorrência de vício insanável, ou revisto quando apresentados fatos novos ou circunstâncias posteriores que justifiquem a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade, que não pode ser agravada. Assim, o analista ambiental foi reconduzido ao cargo (MS 10.950).

PAD contra ex-servidor
A administração pública é obrigada a apurar, por meio de sindicância ou PAD, a responsabilidade civil-administrativa de servidor resultante de sua atuação no exercício do cargo. Caso não o faça, a autoridade competente comete o crime de “condescendência criminosa”, tipificado no artigo 320 do Código Penal.

Com base nessa regra, a 3ª Seção entende que a necessidade de apuração de irregularidades não exclui ex-servidor, que pode ser investigado administrativamente por condutas praticadas quando exerceu o cargo público. Embora não seja mais possível aplicar pena administrativa, a apuração pode ter outros desdobramentos, como remessa de relatório ao Ministério Público para eventual propositura de ação penal ou ação de reparação de danos civis, por exemplo.

Por essa razão, a Seção manteve um PAD instaurado em 2008 contra um procurador federal demitido em 2002. Ele alegou que, sendo ex-servidor, não poderia ser alvo de investigação administrativa. Mas o argumento foi rejeitado (MS 13.916).

Imparcialidade
O servidor que responde a um PAD tem a garantia de imparcialidade dos integrantes da comissão processante. Outro servidor que realizou a sindicância para apurar os fatos ilícitos e emitiu juízo sobre a possível responsabilidade do investigado não pode determinar a instauração do processo e aprovar seu relatório final.

Com esse entendimento, a 3ª Seção anulou, desde sua instauração, um PAD que havia concluído pela demissão de auditor fiscal da Receita Federal. Os ministros não aceitaram que o mesmo servidor destacado para realização da sindicância tivesse instaurado o processo, designado a comissão e aprovado seu relatório final.

Os ministros consideraram que a instauração do PAD envolve, ainda que em caráter preliminar, juízo de admissibilidade, em que é verificada a existência de indícios suficientes da ocorrência de transgressão funcional. Por isso, a legislação traz diversos dispositivos que rejeitam a participação de quem está pessoalmente envolvido nos fatos, comprometendo a imparcialidade da atuação administrativa (MS 15.107).

Proporcionalidade da pena
Uma juíza instaurou processo disciplinar contra um escrivão devido ao arquivamento irregular de 48 cartas precatórias, ocorrido em 1991. A publicação da portaria que o demitiu foi publicada mais de dez anos após o ato de suposta desídia.

Como o crime cometido era de prevaricação, com pena de um ano de detenção, a 2ª Turma entendeu que a pretensão punitiva já estava prescrita. Segundo o artigo 109, inciso V, do Código Penal, ocorre a prescrição da pretensão punitiva em quatro anos quando a pena máxima for de um ano ou, sendo superior, não excede a dois anos.

Além disso, os ministros consideraram “anormal e inadequada” a penalidade de demissão imposta a um servidor com 35 anos de serviços prestados. Conforme o apurado, ele teria deixado de praticar ato de ofício em 1991, consistente em não providenciar os atos que lhe competiam por dever nas respectivas precatórias, só para evitar gastos como despesas de correio. Essa conduta não está entre as hipóteses para as quais a lei prevê a pena de demissão (RMS 27.632).

MS 12200  MS 16418  MS 14856  MS 10950  MS 13916  MS 15107  RMS 27632

[Publicado pelo Editor com informações do STJ e Revista Consultor Jurídico]