Archive for the ‘Agências’ Category

Uso político de órgãos reguladores cria déficit republicano

Por Farlei Martins Riccio

A análise da ação regulatória do Estado a partir da teoria de incentivos e de grupos de interesses demonstra que a regulação exógena da economia pode ser foco de “falhas de governo”, na medida em que uma determinada política pública pode proteger os agentes regulados em detrimento do bem-estar social, acarretando no que os teóricos da escola de Chicago (George J. Stigler, Richard A. Posner e S. Peltzman) denominam de captura do órgão regulador.

Todavia, a captura pode ser de natureza política, quando, por lei ou ato administrativo, a administração central do Estado retira do órgão regulador competência ou restringe sua autonomia administrativa.

É de se recordar que a necessidade de uma maior autonomia do órgão regulador frente à administração central do Estado reside, principalmente, no fato da regulação econômica possuir um conteúdo técnico-científico, a fim de estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado e discipliná-lo com um maior grau de racionalidade e eficiência na alocação de bens e serviços. Com isso, preservam-se as entidades de valorações políticas indevidas, demarcando um espaço de legítima discricionariedade, com predomínio de juízos técnico-científicos.

No modelo brasileiro de regulação da economia os níveis de captura política dos órgãos reguladores tem evoluído de modo preocupante e que tem ocorrido, basicamente, pelo bloqueio de recursos orçamentários e pela nomeação de dirigentes por critérios políticos e não técnicos.

Temos defendido que a captura política dos órgãos reguladores, além de acarretar um risco sistêmico para o setor regulado, cria um déficit republicano na atuação do Estado, incompatível com o modelo constitucional em vigor.

Com efeito, de acordo com as modernas teoria políticas neorrepublicanas, os instrumentos empregados pelo Estado no exercício do poder devem ser não manipuláveis. Em outras palavras, precisam ser desenhados para a promoção de certos bens públicos e tem que ser relutantes ao seu emprego arbitrário.

Assim sendo, o Estado republicano ideal tem que operar de acordo com restrições constitucionais e legais que contribuam para prevenir a manipulação dos instrumentos políticos por interesses dissociados dos interesses públicos.

A captura política dos órgãos reguladores — e aqui podemos incluir o Banco Central do Brasil — rompe com essas medidas estabilizadoras da república, pois faz aumentar a presença da vontade arbitrária da administração central do Estado no exercício do poder regulatório técnico atribuído aos órgãos reguladores para disciplina do mercado e da economia.

Embora o marco regulatório de alguns órgãos tenha contemplado expressamente instrumentos republicanos de contestabilidade e não manipulabilidade do poder regulatório, a manutenção desse perfil dependerá, para sua estabilidade e segurança, de uma ampliação pelo ordenamento jurídico e de uma garantia política, a partir de uma liderança que reafirme continuamente o objetivo de fortalecer a autonomia administrativa dos órgãos reguladores, superando, assim, eventual déficit republicano.

[Publicado originalmente no Consultor Jurídico, 12.10.14]
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A crise do Estado regulador

Por Farlei Martins Riccio

A inovação da ação regulatória moderna reside no fato da mesma possuir um conteúdo mais amplo e variado, bem como ter sua atividade desempenhada por entidades públicas com considerável autonomia administrativa e financeira, em relação à administração direta do Estado. Por inspiração do direito norte-americano, recebem essas entidades a denominação de agências reguladoras independentes. Nesse contexto, é atribuídas a essas entidades um complexo de funções específicas de natureza normativa (edição de normas técnicas com força de lei), executivas (executar as leis votadas pelo legislativo e conduzir as atividades governamentais) e judicantes (condução de investigações de condutas irregulares dos agentes regulados e o julgamento de litígios inerentes à atividade objeto da regulação).

No Brasil, a regulação por meio de entidades públicas independentes institucionalizou-se na década de 1990, a partir do lançamento, pelo governo federal, do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado – PDRAE, que definiu os objetivos e estabeleceu as diretrizes da reforma administrativa do Estado, visando à reconstrução da regulação pública em bases modernas e racionais. No âmbito econômico, a regulação por meio de entidades públicas independentes teria por finalidade principal estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado, sem a figura da concorrência desleal; enquanto que no âmbito social, o que se pretendia era atender ao interesse coletivo, especialmente no tocante aos direitos dos usuários dos serviços públicos.

A necessidade de uma maior autonomia frente à administração central do Estado visa a preservar as entidades de valorações políticas indevidas, demarcando um espaço de legítima discricionariedade, com predomínio de juízos técnicos. De um modo geral, o marco legal das entidades garante essa autonomia por meio de outorgas de prerrogativas político-administrativa e econômico-financeira. A primeira protege os dirigentes contra a destituição da função, tendo em vista a investidura em mandato por prazo fixo. Quanto à autonomia econômico-financeira, procura-se conferir às entidades, além das dotações orçamentárias gerais, a arrecadação de receitas provenientes de outras fontes, como taxas de fiscalização e regulação ou participações em contratos e convênios.

No entanto, a par de sua importância para o estabelecimento de um mercado justo e equilibrado, disciplinado com um maior grau de racionalidade e eficiência na alocação de bens e serviços, o surgimento de tais entidades foi, pouco a pouco, sendo capturado politicamente nos dois governos do PT que se sucederam. Essa captura ocorreu basicamente pelo bloqueio de recursos orçamentários, acarretando a redução de sua eficácia, e pela nomeação dos dirigentes por critérios políticos, e não técnicos, transformando-as rapidamente em cabide de empregos para acomodar aliados do governo.

Para o bom funcionamento do Estado regulador, é imprescindível uma liderança política sustentada e consistente, que reafirme continuamente o objetivo do governo de fortalecer a atuação das agências reguladoras e o marco regulatório estabelecido, além de um compromisso dos governantes para tornar o Estado mais transparente e ético.

[Publicado originalmente no jornal O Globo, 9.10.2014]

O “descompromisso” regulatório brasileiro

Por Rafael Véras e Francisco Müssnich

Uma das principais razões pelas quais o Estado Brasileiro reordenou sua posição na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público foi a celebração do denominado “compromisso regulatório” (regulatory commitment). Tratou-se de uma espécie de “blindagem” das instituições públicas, por meio da qual foram criadas entidades autárquicas infensas às influências político-partidárias, que tinham por objetivo conferir a necessária segurança aos investidores de que os contratos celebrados com o Poder Público seriam cumpridos.

Tal conjuntura, por certo, não significou a ausência de intervenção estatal na economia. Ao contrário. O Estado passou a intervir, com mais intensidade, no domínio econômico, porém regulando as atividades exercidas pelo setor privado, com vistas à correção de “falhas de mercado” e de “falhas de governo”.

Todavia, essa “nova” função regulatória tinha como limite o princípio da liberdade de iniciativa. Dito em outros termos, ainda que determinadas atividades, em razão de sua relação com os interesses da coletividade, sofressem os influxos da regulação, isso não autorizaria que tal intervenção regulatória suprimisse os direitos de liberdade de empresa.

Por conseguinte, a intervenção regulatória do Estado na economia: (i) não poderia representar uma expropriação do exercício de atividades privadas (regulatory takings); (ii) no âmbito do planejamento econômico, deveria ser indicativa (e não obrigatória) para o setor privado (174 da CRFB); e (iii) deveria criar incentivos para que a exploração de atividades econômicas seja levada a efeito pela iniciativa privada, cabendo o Poder público a sua exploração subsidiária (173 da CRFB).

Diante dessas premissas, seria possível se afirmar que o “compromisso regulatório” firmado, pelo Estado Brasileiro vem sendo cumprido? Nos parece que não.

O cenário atual é de total “descompromisso” regulatório. Isso porque, em nosso país, a função regulatória vem sendo desenvolvida em desacordo com as três vertentes anteriormente expostas, em violação ao princípio da liberdade de iniciativa. Explica-se.

Não raras vezes, as agências reguladoras brasileiras, a pretexto de induzirem determinada atividade econômica ao atendimento do interesse público, acabam por esvaziam o núcleo da liberdade de iniciativa do setor privado. Um exemplo ilustra o ponto.

Em 2008, a ANVISA editou a RDC n° 54, que dispõe sobre as embalagens de produtos fumígenos derivados do tabaco.

A referida norma estabelece que as empresas fabricantes de cigarro deveriam fazer contrapropagandas em suas embalagens, indicando todas as possíveis doenças causadas pelo consumo deste produto. O excesso é evidente. Nesse particular, a regulação foi muito além da preservação da saúde dos consumidores, se imiscuindo na liberdade de empresa dos fabricantes.

Outra vicissitude da regulação brasileira é a estipulação de obrigações típicas de serviços públicos para o exercício de atividades econômicas reguladas.

Não se desconsidera que a regulação deve funcionalizar determinadas atividades ao atendimento de políticas públicas, mas isso não autoriza que o Estado imponha obrigações típicas de serviços para o exercício de atividades privadas.

Isso vem ocorrendo, por exemplo, no setor portuário. A ANTAQ editou a Resolução n° 3.290/2014, a qual, em seu artigo 8°, exige que os interessados em explorar “Terminais Privados” apresentem “garantia de proposta” e “garantia de contrato”. Ora, quais seriam os prejuízos suportados, pelo patrimônio público, se essas empresas não conseguirem realizar os investimentos no seu próprio terminal privado?

Como se pode perceber, o vício nessa norma regulatória é tentar equiparar atividades privadas reguladas a serviços públicos, o que está em dissonância com a assimetria regulatória dessas atividades, além de instituir planejamento forçado para o setor privado, o que viola o artigo 174 da CRFB. Não obstante, é relevante destacar-se que, embora se trate de atividades econômicas reguladas, os “terminais privados” devem ser funcionalizados ao atendimento do interesse público, razão pela qual não podem estar isentos de obrigações mínimas regulamentares (tais como um prazo inicial para exploração de suas atividades, por exemplo); do contrário, a regulação também estaria em dissonância com a referida assimetria regulatória setorial.

Por derradeiro, cite-se a constante instituição de um regime de privilégios para estatais não extensíveis às empresas do setor privado.

A mudança do Marco Regulatório das atividades de E&P é ilustrativa neste particular. A Lei n° 12.304/2010 autorizou a criação da PPSA, empresa pública que terá por objeto a gestão dos contratos de partilha celebrados nas áreas do pré-sal.

A inconstitucionalidade desse modelo está na previsão de que o vencedor da licitação dos blocos deverá constituir consórcio com a Petrobras e com a referida estatal. Tal previsão, por si só, já seria inconstitucional, por violação aos princípios da liberdade de iniciativa e de associação. Mas não é só. Esta estatal terá “poder de veto” no comitê operacional deste consórcio, prerrogativa que afronta o artigo 173, §2°, inciso II, da CRFB, que sujeita tais entidades ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

O resultado disso tudo: um único licitante interessado para o Leilão de Libra, tendo a União que se contentar em receber o valor mínimo em custo e óleo nos contratos de partilha de produção.

As ideias apresentadas nesse breve ensaio, como pode perceber o leitor mais atento, não tem qualquer viés político-partidário. Ainda que estejamos às vésperas das eleições. Trata-se de críticas jurídicas, e não ideológicas a tal ou qual governo. O objetivo é fomentar o debate acerca do cumprimento dos compromissos firmados pelo Estado; e a razão é simples: estamos uma democracia e não abrimos mão da liberdade em todos os seus sentidos.

Projeto de Lei da Agência de Mineração deve ser alterado

Por Sérgio Guerra

O Brasil não se encontra em um ambiente político similar àquele que propiciou a criação das agências reguladoras, na década de 1990. Nos moldes do sistema inglês, o governo do presidente Fernando Henrique Cardoso buscou alcançar uma nova administração pública gerencial, sob o comando de Luiz Carlos Bresser Pereira.

Naquela fase, a segregação de competências entre a administração pública direta e a indireta em setores estratégicos (telefonia, energia elétrica etc.), por meio de entidades estatais dotadas de autonomia, se apresentou como sendo fundamental. Vieram as agências reguladoras como um forte instrumento de política pública.

As características básicas para identificar uma entidade estatal como sendo uma agência reguladora passam por quatro pontos. A organização autárquica deve ser colegiada. A exoneração dos seus dirigentes só pode ser motivada. Os mandatos devem ser estabelecidos com prazos escalonados. Deve ter autonomia financeira e independência decisória.

Por trás desse movimento estava a necessidade de se criar um ambiente propício à segurança jurídica e atração de capital privado (notadamente estrangeiro). Também se buscava a descentralização da regulação de temas complexos, naturalmente distantes dos debates e interesses políticos do Congresso na atual sociedade em rede a que se refere o sociólogo catalão Manuel Castells.

Como, então, explicar a iniciativa da presidente Dilma Rousseff de criar mais uma agência reguladora, com as mesmas características desenhadas no passado e, outrora, tão criticadas por seu partido político?

É fato de que, nos dias atuais, estamos diante de uma intensa integração econômica mundial, isso sem falar dos aspectos nos campos social, cultural, político e ambiental. A globalização passa pela troca de bens, serviços e informações que aumentaram, significativamente, com o surgimento da internet.

As empresas, a cada dia, tornam-se multinacionais, inclusive as estatais brasileiras passaram a ter filiais no exterior. Suas ações são negociadas em bolsas de valores do exterior, sujeitando-se, portanto, às regras estabelecidas fora de nossas fronteiras.

Organismos internacionais também impactam diretamente as atuais funções estatais. Certas regras estabelecidas para os jogos da Copa das Confederações e Copa do Mundo foram impostas pela Federação Internacional de Futebol e lançadas em lei.

Outras normas (econômicas) aplicadas em solo brasileiro são regidas pelo Fundo Monetário Internacional. Até o tráfego aéreo nacional se rende às regras criadas pela Associação Internacional de Transporte Aéreo.

Esse preâmbulo ajuda na compreensão do processo de agencificação como sendo uma exigência do mercado internacional globalizado. Passa por aspectos macroeconômicos, independemente dos interesses direitos do partido político que está no poder.

As agências reguladoras ajudam na atração e manutenção de empresas, nacionais ou multinacionais, que buscam aportar recursos financeiros em atividades de utilidade pública. As regras do jogo devem ser conhecidas e, em tese, mantidas por entidades alheias e dependentes do cenário político-eleitoral.

Segundo a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, a vantagem das agências é que elas podem ajudar a isolar as atividades regulatórias de considerações políticas de curto prazo e a influência de interesses das empresas reguladas. Reduzem os percalços inerentes aos processos político-partidários.

É nesse contexto que a presidente Dilma Rousseff submeteu ao Congresso o Projeto de Lei nº 5.807/2013, que cria mais uma entidade reguladora: a Agência Nacional de Mineração.

Essa ideia não é nova no Partido dos Trabalhadores. Em entrevista publicada no jornal Valor Econômico, na edição de 20 de setembro de 2010, o então ministro de Minas e Energia, Márcio Zimmermann, apontou para a reestruturação do setor de mineração como hoje se apresenta. Anunciou que o Projeto de Lei para criação dessa nova agência reguladora deveria ser enviado ao Congresso ainda naquele ano.

O objetivo do governo com a criação dessa nova entidade é, como nas demais que regulam atividades econômicas, atrair mais investimentos para a área de mineração brasileira de forma estruturalmente semelhante à do setor de petróleo e gás.

Por exemplo, o referido Projeto de Lei propõe a criação do Conselho Nacional de Política Mineral, trazendo regras para concessões por meio de contratos precedidos de licitação ou chamada pública ou, até mesmo, autorização.

Na Agência Reguladora de Mineração haverá um diretor-geral e os demais membros da diretoria serão escolhidos e nomeados pelo presidente da República, após aprovação pelo Senado.

Os membros da diretoria da ANM cumprirão mandatos de quatro anos, não coincidentes, sendo permitida a recondução. Somente poderão perder o mandato em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou condenação em processo administrativo disciplinar.

Nesses casos, caberá ao ministro de Estado de Minas e Energia instaurar o processo administrativo disciplinar e compete ao presidente da República determinar o afastamento preventivo, quando for o caso, e proferir o julgamento.

A nova agência reguladora terá função normativa e decidirá em última instância sobre as matérias de sua competência, só cabendo recurso hierárquico ao Ministro das Minas e Energia em situações restritas. Sobre esse aspecto, nada foi alterado no referido Projeto de Lei.

Prevalece o Parecer AGU/MS-04/06, escrito pelo consultor da União Marcelo de Siqueira Freitas. Esse parecer foi adotado por meio do despacho do consultor-geral da União nº 438/06, vinculando toda a organização administrativa federal.

Notadamente pelo momento por que passa o país, com a sociedade nas ruas clamando por mais eficiência e transparência nas funções estatais, merece destaque a previsão de que os atos normativos da ANM, que possam afetar direitos de agentes econômicos e de trabalhadores, deverão ser acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem. E submetidos à consulta ou à audiência pública.

Espera-se, agora, diante do clamor das ruas, o aperfeiçoamento desse Projeto de Lei no Congresso para que a ANM não padeça dos mesmos males impostos às demais agências reguladoras federais. Deve-se criar mecanismos para por fim à politização dos cargos de diretoria e ao contingenciamento de recursos, dentre outros aspectos, que maculam o modelo internacionalmente adotado de entidades reguladoras independentes.

OMB divulga relatório de impacto da regulação nos Estados Unidos da América

No último dia 19 de abril, o Office of Management and Budget (OMB) publicou o Relatório para o Congresso Nacional dos Custos e Benefícios da regulação, abrangendo toda a atividade regulatória até o final do ano fiscal de 2012. Pelas estimativas do próprio governo, o impacto regulatório no ano fiscal de 2012 impôs mais custos à economia do que todas as normas expedidas durante os primeiros mandatos dos Governos Bush e Clinton juntos.

Leia aqui a íntegra do Relatório.

[Publicado pelo Editor]