Archive for the ‘Tribunal de Contas’ Category

Chega de axé no direito administrativo

Por Carlos Ari Sundfeld

O especialista cobra de si mesmo um dever de fidelidade. Oscar Niemeyer morreu maravilhado com a arquitetura, Vargas Llosa segue amando os livros, Caetano Veloso não renega a Bahia. Com tanta gente feliz em suas áreas, eu, que escolhi o direito administrativo, desde então venho me perguntando: a que exatamente devo ser fiel?

Há quem fale mal – muito mal – do direito administrativo. Os mais animados e sinceros são os gestores públicos. Gilberto Câmara, ex-diretor de uma importante entidade oficial, o Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais, sintetizou o motivo: para as leis, para os controladores e para os juristas, na gestão pública “quase tudo não pode”. A máquina pública tem de aplicar recursos financeiros, fazer a gestão de pessoas e contratar bens e serviços, mas nosso direito administrativo dificulta ao extremo essas atividades-meio.

Como então o estado vai cumprir seus fins? Como vai prover de modo adequado os serviços de segurança, saúde, educação, cultura etc.? Como o gestor, que é o encarregado de fazer a coisa acontecer, vai fazer tudo sem poder nada?

É verdade que, em abstrato, ninguém no mundo jurídico contesta que a ação administrativa tenha de ser eficiente e eficaz. Até a Constituição cobra “eficiência” da administração pública (art. 37). Mas vamos falar a verdade: a boa gestão pública não é a prioridade da legislação brasileira, muito menos de seus intérpretes. A prioridade tem sido outra: limitar e controlar ao máximo – até ameaçar – os gestores, em princípio suspeitos de alguma coisa.

A Constituição impõe o concurso público para a admissão de servidores permanentes – o que é um bom princípio – mas as leis e os intérpretes o estragaram, tornando-o rígido demais. Provas orais, entrevistas, exames psicotécnicos e questões mais abertas, por exemplo, são consideradas suspeitas, pelo risco de manipulação. O resultado é que, com o medo de a Justiça anular os concursos, as provas foram ficando super objetivas, focadas só em conhecimento padrão, cada vez mais simplórias. Evitamos que os gestores manipulem os concursos, ótimo, mas também impedimos os concursos de aferirem a real capacidade para o trabalho – um desastre como política de pessoal.

Nossos problemas na máquina pública não vêm de simples imperfeições técnicas nas leis ou nas pessoas. Vêm de algo mais profundo: da preferência jurídica pelo máximo de rigidez e controle, mesmo comprometendo a gestão pública. Boa gestão pode e deve conviver com limites e controles, mas não com esse maximalismo. Sem inverter a prioridade, não há reforma administrativa capaz de destravar a máquina. O novo lema tem de ser: mais sim, menos não; mais ação, menos pressão. Aqui vão quatro ideias interessantes a respeito.

A primeira é que muita burocracia e dirigismo legal inibem mais a gestão que a corrupção, como provam os 20 anos da lei 8.666/93, a famosa lei de licitações, que burocratizou muito e não teve tanto efeito sobre os corruptos. A lei impôs licitação aberta para quase tudo e exigiu que os julgamentos fossem hiper objetivos (pelo menor preço). Mas esse sistema não faz sentido, por exemplo, na contratação de serviços de consultoria, em que a apreciação subjetiva do gestor público (quanto à confiabilidade do consultor, entre outros elementos) é decisiva para uma boa contratação. Só que a lei e as interpretações dos órgãos de controle, sempre limitadoras, não aceitam esse tipo de apreciação. O resultado da rigidez é que o estado sofre com serviços de consultoria muito ruins ou precários – ou recorre a alguma manobra, fugindo das regras.

A segunda ideia é que nem todo controle público vale o custo e o risco. Controladores tendem ao irrealismo, dedicando à segurança um amor de naftalina. A multiplicação de controles aumenta os conflitos, inclusive entre os controladores. Órgãos de controle custam caro. Controladores não são santos: também abusam, querem poder e vantagens, às vezes politizam. Por que só se fala das qualidades teóricas dos controles e se dá tanto crédito à propaganda dos próprios controladores? Seria melhor fazer avaliações independentes do custo-benefício dos controles.

Em terceiro lugar, temos de rejeitar a uniformidade burocrática. Os diversos órgãos e entidades responsáveis pela ação pública devem ter regimes jurídicos diferentes, na medida da qualidade de sua governança interna. Os órgãos e entidades com governança pública de alto nível (bom controle interno de resultados, por exemplo) devem merecer um voto de confiança, com mais espaço de ação e menos limitação e burocracia, menos controle externo, etc. A Petrobras tem governança interna sofisticada e por isso a lei autorizou para ela um regime próprio de licitações, mais flexível, mais compatível com a boa gestão. É uma solução correta, em geral com bons resultados. Por que não adotá-la para todas as organizações estatais com governança equivalente?

Outro problema é que se espalhou no Brasil uma verdadeira obsessão em punir gestores públicos: falhou, pagou; um exagero. Claro que a corrupção e o desvio de recursos públicos têm de ser combatidos com severidade. Mas grande parte dos processos punitivos contra gestores públicos é por falhas operacionais, por questões formais ou por divergências de opinião. Ora, falhas são próprias de qualquer organização; só não erra quem não age. Os controladores por acaso são punidos quando falham? De outro lado, é normal as opções do gestor não coincidirem com as preferências do controlador: o direito tem muitas incertezas, não é matemática; divergência de interpretação sobre fatos e leis não é crime. Portanto, punição é um erro para esses casos.

Daí a quarta diretriz: não podem cair nas costas do gestor as consequências do risco de falhar e as consequências da incerteza do direito. O gestor tem de ser protegido contra os excessos de fiscalização. Do contrário, morrendo de medo de algum processo, ele cruza os braços e fica esperando a aposentadoria chegar. Nossa máquina pública funciona cada vez menos. O que o direito tem de fazer agora é multiplicar os incentivos para a ação pública, e não ficar criando novos riscos para quem age, incentivando a acomodação e a paralisia. Em suma: mais sim, menos não.

Ao escolher o direito como profissão, eu assumi o dever de trabalhar pelo cumprimento das leis, mesmo quando não gostasse delas. Uma fidelidade estrutural, que mantenho, como Niemeyer fez com as famosas curvas de concreto. Mas um administrativista pode ser fiel ao direito e ao mesmo tempo criticá-lo e querer que mude. Não tenho compromissos com as ideias que estão por trás do direito administrativo do “não pode”. Caetano Veloso também não está amarrado ao axé só por ser baiano.

Diálogo institucional entre o TCU e a Anatel

Por Gustavo Binenbojm

O desenho institucional do Estado brasileiro reserva, como regra geral, atribuições distintas ao Tribunal de Contas da União (TCU) e às agências reguladoras federais. Enquanto à Corte de Contas comete o controle externo das atividades da administração pública, à luz dos princípios da legalidade, legitimidade e economicidade, às agências reguladoras atribui, nos termos da lei, o desenho de mercados regulados, mediante normatização e fiscalização da atuação dos agentes econômicos.

Há situações, no entanto, em que os papéis do TCU e das agências se entrecruzam, dando margem a algumas perplexidades. Tais situações costumam ocorrer quando do exercício do controle, pelo tribunal, sobre as atividades de determinada agência reguladora. Nessas zonas de interseção de competências não há espaço para posturas radicais, do tipo “tudo ou nada”. Aqui, ao contrário, tem-se terreno fértil para a cooperação institucional, voltada à construção de soluções dialogais.

De um lado, o TCU deve reconhecer, prudencialmente, que não lhe cabe formular escolhas regulatórias em lugar das agências, especialmente no que toca a aspectos técnicos inerentes ao mercado regulado. Sendo a agência a entidade erigida pela lei, por sua expertise e experiência, para realizar opções técnicas dentre as alternativas juridicamente possíveis, não terá a Corte de Contas legitimidade para julgar tais escolhas, desde que suficientemente fundamentadas.

De outro lado, as agências não podem pretender invocar uma suposta imunidade ao controle e à fiscalização exercidos pelo TCU. A uma, porque as competências da Corte de Contas decorrem diretamente da Constituição, não havendo exceção constitucional que imunize as agências. A duas, porque o TCU atua sob rigorosos parâmetros jurídicos e econômicos, construídos pela sua jurisprudência e por seu valoroso corpo técnico, que permitem o exercício de suas competências de maneira previsível, transparente e segura. A três, porque em um Estado democrático de direito, a nenhuma instituição é dado subtrair-se ao controle informado por padrões externos de juridicidade. Em uma palavra: as agências não são entidades soberanas.

Um bom exemplo de interação institucional, nos moldes ora propostos, ocorreu entre o TCU e a Anatel, no que se refere ao mercado de TV a cabo. Provocado pelo Ministério Público, o tribunal, por intermédio do ministro José Jorge, apontou vícios jurídicos em proposta de regulação que está sendo gestada no âmbito da Anatel para o setor. Com efeito, o TCU condenou a pretensão da Anatel de afastar o dever legal de realizar licitações para a seleção de novos operadores, a inobservância de critérios econômicos para a definição de preços de outorga do serviço e a abertura incondicionada do mercado às concessionárias de telecomunicações, em claro descompasso com a vedação constante da Lei do Cabo (Lei nº 8.977, de 1995).

Ademais, registrou o relator a existência de projeto de lei em avançada tramitação no Senado (PLC 116), o qual traria substanciais alterações para a disciplina da TV a cabo no País. Daí mais uma razão a recomendar que a Anatel não pretendesse se antecipar à discussão travada no Congresso Nacional.

Vale notar, entretanto, que o TCU acabou por não conceder a liminar postulada, o que paralisaria a atividade da Anatel quanto à matéria. Isto porque a Corte de Contas entendeu inexistente o periculum in mora no caso concreto, uma vez que a concessão de novas outorgas de cabo ainda dependeria da edição da nova regulamentação para o setor.

A postura do TCU tem um significado institucional muito relevante: embora a decisão tenha estabelecido os balizamentos jurídicos aos quais a Anatel deve observância, a Corte de Contas não avançou no campo do mérito das escolhas regulatórias da agência. Ao não fechar a porta para futuras alterações no marco regulatório da TV a cabo – eventualmente decorrentes da aprovação do PLC 116, em sede legislativa – o TCU cumpriu o seu papel de defesa da legalidade administrativa e ainda deixou aberta a possibilidade do diálogo institucional entre o Congresso Nacional e a Anatel.

Nada obstante isso, importa frisar que o posicionamento cauteloso do TCU, ao não conceder a medida cautelar requerida pelo MP, não pode ser interpretado como flexibilização de sua interpretação sobre a matéria. Muito pelo contrário. As manifestações da Corte deixam claro que as prerrogativas da Anatel com relação às licitações, fixação de preços e designação do instrumento de outorga devem estar devidamente alinhadas com a Lei do Cabo, lei específica que rege o setor, enquanto ainda em vigor.

Desta forma, uma eventual decisão da Anatel que desconsiderar o posicionamento do TCU, além de afronta à competência daquela Corte, longe de ser uma solução para suposto problema na prestação de serviços de cabo, abre frente a impasse ainda maior no tratamento da matéria, a ser exaurido em longa batalha judicial.

Portal Nacional dos Tribunais de Contas apresenta novo layout e conteúdo

Desde o dia 04 de abril, o Portal Nacional dos Tribunais de Contas tem novo layout na internet. A página eletrônica, redesenhada e estruturada, reúne notícias dos Tribunais de Contas Estaduais de todo Brasil.

Pelo Portal as Cortes de Contas ficam mais próximas dos cidadãos, que podem colaborar com os Tribunais na fiscalização do dinheiro público e também se inteirar das suas ações.

[Publicado pelo Editor]

Prazo para administração pública rever anistia é de cinco anos

A administração pública se submete ao prazo de cinco anos para rever atos concessivos de anistia política, diferentemente do controle externo exercido pelos poderes Legislativo e Judiciário, que não está sujeito ao prazo de caducidade. A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que determinou ao ministro da Justiça que se abstenha de anular portaria do ano de 2002 que concedeu anistia política a um cidadão.

O anistiado vinha recebendo prestação mensal desde março de 2004, quando foi surpreendido pela edição da Portaria n. 143, de 3 de fevereiro de 2010, do Ministério Justiça. Essa portaria pretendia revisar as normas em que ficaram reconhecidas as condições de anistiados políticos, entre elas a Portaria n. 2.566, de 11 de dezembro de 2002, que beneficiou o anistiado.

A defesa sustentou a decadência do direito da administração de rever os atos de anistia, com base na Lei n. 9.784/1999. O Ministério da Justiça alegou que a concessão da anistia decorreu de erro essencial, a viciar o ato, tornando-o nulo. Alegou ainda que a instauração de auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União (TCU) para a apuração de irregularidades, iniciada em 2006, suspenderia o fluxo da prescrição, de forma que seria legítima a revisão do ato.

Segundo o relator do mandado de segurança n. 15346, ministro Hamilton Carvalhido, a administração tem o poder-dever de anular seus atos quando ilegais. Entretanto, com a edição da Lei n. 9.784/99, o poder-dever de autotutela se submete a prazo. De acordo com o artigo 54 da lei, “o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para o destinatário decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”.

A Primeira Seção entendeu que as decisões proferidas pelo TCU, no que se refere ao controle externo, não constituem medida de autoridade administrativa, por não ser o órgão integrante da administração pública, e sim do Poder Legislativo federal. Segundo Súmula 473 do próprio STJ, medida de autoridade administrativa que importe na impugnação à validade do ato é expressão do poder de autotutela, no exercício do autocontrole.

Ainda que “se admita que o controle externo, oriundo dos poderes legislativos, não esteja sujeito a prazo de caducidade, o controle interno o está”, assinalou o ministro, “não tendo outra função o artigo 54 da Lei n. 9.784/99 que não a de impedir o exercício abusivo da autotutela administrativa, em detrimento da segurança jurídica nas relações entre o Poder Público e os administrados de boa-fé”.

A administração não pode, dessa forma, rever ato de anistia concedida há mais de cinco anos.

[Publicado pelo Editor com informações do STJ]

Governo francês contesta decisão do Tribunal de Contas sobre déficit público

Em seu informe anual (Rapport public annuel 2010), o Tribunal de Contas da França afirma que o aumento histórico do déficit público não foi devido unicamente à crise financeira, mas também à gestão governamental que não controlou suficientemente os gastos públicos para compensar a redução de impostos. (Nouvel Observateur, 10.02.2010)

A decisão foi contestada pelo ministro do orçamento, Eric Woerth, e desencadeou um debate no parlamento sobre a tentativa do governo de querer limitar as competências do Tribunal de Contas.

Leia aqui a íntegra do Rapport public.

[Publicado pelo Editor]