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Cotas e justiça racial: de que lado você está?

Por Luis Roberto Barroso

Participei na semana passada, na Universidade de Harvard, de uma banca de doutorado de tese que discutia o tema das ações afirmativas no Brasil: Racial Justice in Brazil: Struggles over Equality in Times of New Constitutionalism (“Justiça Racial no Brasil: A Luta por Igualdade em Tempos de Novo Constitucionalismo”), de autoria de Adílson Moreira. O autor já era doutor no Brasil e vive nos Estados Unidos há mais de sete anos. Um belo trabalho, com uma crítica sensível e equilibrada ao discurso oficial brasileiro (“o humanismo racial brasileiro”) de que não há racismo entre nós.

O discurso de que somos uma sociedade miscigenada e de que não existe relação entre a cor da pele e o sucesso econômico e profissional. As desigualdades seriam fruto de preconceitos e discriminações sócio-econômicas, não raciais. Após desconstruir essa maneira romântica e irreal como costumávamos pensar sobre nós mesmos, o trabalho conclui que as ações afirmativas são decisivas para colocar fim, em algum lugar do futuro, na posição de subordinação e inferioridade das pessoas que têm a cor da pele mais escura.

Ações afirmativas são políticas públicas que procuram dar uma vantagem competitiva a determinados grupos, como forma de reparação de injustiças históricas. Também contribuem para criar histórias de sucesso que possam funcionar como símbolo e motivação para os grupos desfavorecidos. Cotas raciais em universidades são uma espécie de ação afirmativa. Essa não é, porém, a única forma de realizar o objetivo de inclusão. E, possivelmente, nem é a melhor. Incentivos e ensino de qualidade na primeira infância, por exemplo, são alternativas mais eficientes no longo prazo.

As cotas, porém, são um mecanismo emergencial e paliativo de promover ascensão social e, sobretudo, de propiciar à próxima geração – os filhos dos cotistas – maiores chances de romper o cerco e de ter acesso a bens sociais e valores culturais que fazem a vida ser melhor e maior. Uma “etapa”, como registrou a ministra Carmen Lúcia, ao votar no memorável julgamento da ADPF 186, relatada pelo ministro Ricardo Lewandowski, na qual se validou a política de cotas étnico-raciais.

Há três posições básicas em relação à questão racial. A primeira é a do mais puro e assumido racismo, baseado na crença de que alguns grupos de pessoas são superiores a outros. A segunda sustenta que, no caso brasileiro, somos uma sociedade miscigenada, na qual ninguém é diferenciado por ser, por exemplo, negro. Reconhecem desequilíbrios no acesso à riqueza e às oportunidades, mas eles seriam de natureza econômica, não racial. Por essa razão, os defensores desse segundo ponto de vista opõem-se às políticas de ações afirmativas, que levariam à “racialização” da sociedade brasileira, em canhestra imitação dos norte-americanos.

A terceira posição é a de que é fora de dúvida que negros e pessoas de pele escura, em geral, enfrentam dificuldades e discriminações ao longo da vida, claramente decorrente de aspectos ligados à aparência física. Uma posição inferior, que vem desde a escravidão e que foi potencializada por uma exclusão social renitente.

Em relação aos que professam o primeiro ponto de vista – o do racismo assumido –, tudo o que se pode esperar é que um dia uma luz moral ou espiritual venha iluminá-los. Onde não há racionalidade, não há argumentos a oferecer. Gente que não se impressiona com o fato de que não há raças, do ponto de vista científico, como já amplamente comprovado. Elas só existem como um fenômeno social e cultural, como uma forma de conservação de poder e de hierarquização de pessoas.

Já os que defendem o humanismo racial brasileiro, fundado na suposição de que aqui transcendemos a questão racial, acreditam sermos uma sociedade homogeneizada pela miscigenação. Todos são iguais, independentemente da cor da pele. Vale dizer: veem o que desejam e creem no que preferem, confundindo vontade com realidade. Para chegar a esta conclusão relativamente simples, basta olhar a quantidade irrisória de negros em postos de primeiro time no governo, nas empresas e nos escritórios de advocacia.

Na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), ambiente acadêmico em que habito, a política de cotas sócio-econômicas e raciais tem produzido uma revolução profunda, silenciosa e emocionante. Um laboratório de inclusão social, onde jovens pobres e negros se superam para alcançar uma vida melhor. Um pouco melhor para eles próprios. Muito melhor para os seus filhos.

Em 1998, eu dei a aula inaugural da universidade, falando para uma plateia de professores e de alunos em que quase 100% eram brancos. A cota racial era inequívoca: só entravam brancos. Este ano, voltei a dar a aula inaugural, já agora celebrando 25 anos da Constituição. Os professores continuavam todos brancos. Mas a audiência, repleta, interessada e calorosa, era um arco-íris de cores, de Angola à Escandinávia. Um dia será assim, também, no corpo docente. Um esclarecimento: não se trata de imitação do que se passa nos Estados Unidos, pois lá cotas raciais não são admitidas pela Suprema Corte.

Minha filha faz vestibular este ano. Em razão das cotas raciais, suas chances de entrar para uma universidade pública de primeira linha são mais difíceis. Eu lamento, mas não me arrependo de defender esta modalidade de ação afirmativa. Nem ela. Ambos sabemos que acima das nossas circunstâncias pessoais, estamos fazendo um país melhor. Um mundo melhor. Tenho fé que, em algumas gerações, a cor da pele será irrelevante. O processo civilizatório tem derrotado sucessivos preconceitos. Nesse dia, não precisaremos mais de ações afirmativas. Mas, até lá, é preciso escolher um lado.

Há crimes que não ensejam prisão preventiva

Por Fábio Medina Osório

O julgamento da Ação Penal 470, o processo do Mensalão, pelo Supremo Tribunal Federal terá, tão logo publicados os votos vencedores e vencidos, uma nova repercussão no plano do Direito Punitivo brasileiro, a ser aquilatada num horizonte mais longo. Cuida-se de avaliar os parâmetros de juridicidade do STF, no que diz com os princípios da tipicidade e da culpabilidade do Direito Penal, além do ônus da prova e do devido processo legal punitivo.

A lógica dos votos e a tipologia das fundamentações deverão suscitar reflexões sobre o STF como referência máxima na formação do sistema normativo pátrio. As críticas doutrinárias aos votos proferidos serão legítimas e contribuirão para o aperfeiçoamento do sistema, pois a jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores, deve ser avaliada criticamente pelo meio acadêmico, até como forma de estimular o aprimoramento das instituições.

Já se sabe que, dentre os aspectos mais relevantes, o valor dos indícios para alicerçar condenações ensejará uma aguda discussão na comunidade jurídica, na perspectiva dos votos que serão publicados, com reflexos na compreensão do princípio da presunção de inocência.  Como ainda não li os autos nem as informações reunidas no processo, tampouco a íntegra dos votos proferidos, não tenho opinião formada sobre os parâmetros que daí emergirão ou o teor das críticas que serão oportunas.  Tivesse havido tempo para acompanhar todos os votos pela TV Justiça, talvez fosse possível emitir uma opinião sólida sobre a qualidade das votações, mas, ainda assim, pecaria pela falta de leitura dos autos.

Há, no entanto, um aspecto sintomático que chama a atenção e me parece que o STF e a Procuradoria-Geral da República estão alinhados com as visões mais modernas sobre este tema: os réus, todos, responderam em liberdade à ação penal 470. O que se observa é que neste julgamento do Mensalão, tido pelo Relator, pela Procuradoria-Geral da República e por muitos como emblemático em termos de novo paradigma para o sistema punitivo, eis que punidos crimes como corrupção ativa e passiva, lavagem de capitais, evasão de divisas, formação de quadrilha, todos os réus responderam ao processo em liberdade, sem nem mesmo sujeitarem-se às medidas cautelares alternativas à prisão.

Em tal contexto, admitindo-se que a jurisprudência busca fixar pautas isonômicas de tratamento aos jurisdicionados, o que se pode esperar de outros processos envolvendo os chamados ilícitos do “colarinho branco”? Não há mais lógica nas prisões preventivas quando se tratar de crimes sem violência à pessoa humana? Equivocou-se o Procurador-Geral da República ao não postular prisões preventivas dos acusados ou agiu com prudência e dentro do modelo constitucional? Penso que atuou corretamente e deverá balizar atuação isonômica noutras situações análogas. O Ministério Público pode até criticar posicionamento de sua cúpula institucional, mas seria importante respeitar balizas emanadas do STF.

Cabe efetivamente notar que a prisão provisória, ou preventiva, todos sabem, é medida excepcional, que se funda na necessidade de garantir que alguma espécie de perigo iminente e incontornável seja afastado da sociedade. O processo já traz consigo efeitos aflitivos poderosos: é um castigo alguém responder a um processo, tanto que se exigem indícios e determinados pressupostos para essa espécie de situação. O processo produz danos à imagem e prejuízos econômicos, pode desequilibrar competições políticas ou empresariais, adquire publicidade ampla na sociedade e bloqueia oportunidades profissionais.

São frequentes as exigências de “Ficha Limpa” que adentram o terreno dos antecedentes das pessoas e o peso dos processos é considerável, ainda que inexistam condenações. O que se dirá, num cenário em que os próprios processos já constituem espécies de penalidades, sobre o cabimento de uma prisão antes da sentença? É medida extraordinária, não pode ser realmente banalizada, porque traduz forte penalidade antecipada ao arrepio do devido processo legal, direitos de defesa e contraditório.

Pode-se decretar uma prisão preventiva para resguardar testemunhas, evitar que um acusado ou investigado destrua provas, ou que fuja da aplicação da lei, quando esta já deve ser cumprida de imediato.  Nos casos de crimes violentos, é possível decretar uma preventiva para evitar que o sujeito permaneça cometendo crimes contra a vida humana, por exemplo, pois nenhuma outra medida, salvo a prisão, seria capaz de contê-lo, como formula para proteção da ordem pública.

Como evitar que uma pessoa, assaltante violento, continue a agredir vidas humanas, quando há indícios de que, em liberdade, possa vir a faze-lo? Há inúmeras situações em que prisões provisórias, cautelares, são necessárias. Com a alteração do artigo 319 do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011 instituiu-se um conjunto de medidas cautelares alternativas à prisão, que sequer foram adotadas no processo do Mensalão.

A preventiva só pode ser decretada quando qualquer daquelas outras medidas mostrar-se insuficiente. O artigo 282, parágrafo 4º, do mesmo CPP, enuncia que o conjunto de medidas alternativas depende da meritocracia do sujeito. Quer dizer, pode-se evitar a sequência de determinados crimes impondo aos acusados afastamento de funções, ou obrigações provisórias de abstenção ou de ação. Pode-se coibir a fuga de alguém com o recolhimento de seu passaporte, assim como é viável monitorar suas atividades, sua residência e inclusive exigir-lhe prestações de contas, com comparecimento periódico ao juízo. Não é necessário, nem possível, desde logo antecipar a privação da liberdade das pessoas, sem julgamento definitivo.

E quando se antecipa, abruptamente, cerceamento à liberdade, o que acontece? Medidas abusivas ensejam espaço ao desvio de finalidade ou desvio de poder de agentes públicos. A prisão transforma-se num espetáculo de execração pública e punição antecipada. Imperioso evitar a multiplicação de atos arbitrários, que deterioram a confiança dos cidadãos nos mecanismos de distribuição de justiça.Na mesma trilha, é importante evitar que o processo, e a prisão, transformem-se em instrumentos opressores, até cruéis, com ofensa à dignidade humana e à presunção de inocência das pessoas.

Uma das lições do Mensalão, portanto, é que determinados crimes, não importa o grau de sua repugnância social, não ensejam, automaticamente, prisões preventivas.  Por certo, publicados os votos, muitos outros debates serão travados.

Entrevista Ives Gandra da Silva Martins

Em entrevista para a Revista Consultor Jurídico de 11.11.2012, o Professor Ives Gandra da Silva Martins, advogado e colaborador do blog, afirma que as decisões recentes do Supremo Tribunal Federal mostram que a Corte tem superprotegido o Erário quando as demandas judiciais opôem fisco e contribuintes.

Leia a entrevista:

ConJur — Como está o placar na Justiça entre contribuintes e fisco?
Ives Gandra da Silva Martins — Muito ruim para os contribuintes, por uma razão muito simples: os assessores dos ministros deveriam ser concursados, como os juízes. Participei das bancas de três concursos para a magistratura federal e estadual. Examinei 7 mil candidatos para ter menos de cem magistrados aprovados em três concursos. Sei o que um candidato passa para poder ser juiz. Mas quem decide a maior parte das questões nos tribunais superiores são os assessores. O assessor não é concursado. Não é justo que um juiz de primeira instância, cuja decisão vale menos que a decisão de um ministro, tenha um concurso duríssimo e o assessor de ministro seja apenas uma pessoa de confiança. Os ministros deveriam escolher seus assessores entre concursados.

ConJur — Mas boa parte dos assessores são procuradores, que também são concursados.
Ives Gandra — Mas são procuradores da Fazenda Nacional, cidadãos cuja função é defender a Fazenda. São licenciados, viram assessores de ministro e depois voltam a ser procuradores. Eles nunca vão perder a função de advogados da Fazenda. O resultado é que a esmagadora maioria das decisões nos tribunais superiores é contra os contribuintes. Com o acúmulo de processos, os ministros quase sempre são obrigados a seguir a opinião de seus assessores. Além disso, muitos que entram em concursos vêm das carreiras públicas. Até que se desvistam da sua roupagem anterior, sua tendência é continuar raciocinando com os mesmos padrões que tinham quando estavam nas funções. Nos concursos de que participei para a magistratura, o número de candidatos na segunda fase que vinham do serviço público era incomensuravelmente maior do que dos que vinham da advocacia. Percebia nas entrevistas que os vieses eram próprios de quem estava exercendo uma função. A grande maioria dos candidatos não tinha vocação para a magistratura. Todos eles tinham prestado concurso para procurador, delegado, membro do Ministério Público. O que o pessoal quer é segurança de que não terá mais problema até o fim da vida. Eu compreendo que, em um mundo competitivo, a advocacia tem altos e baixos. O poder público dá uma segurança econômica que não se tem na advocacia. Eu admiro os advogados porque eles não fizeram concurso público, resolveram enfrentar a vida com todos os riscos. Mas isso não é um desmerecimento a quem faz concurso, senão, não participaria de bancas. O problema é que, para ser assessor e decidir lá em cima, basta ser amigo do desembargador ou do ministro. Quem exerce uma função, não pode se licenciar para ser assessor. Eu já fui convidado para ser desembargador, na época em que era o tribunal quem convidava. Recusei, porque tenho vocação para ser advogado. Eu respeito a magistratura, mas eu seria um magistrado ruim.

ConJur — Ao julgar questões bilionárias, que colocam em lados opostos contribuintes e o fisco, os ministros se impressionam com o impacto de suas decisões no erário?
Ives Gandra — Pode ser que sim. No caso do crédito-prêmio do IPI, por exemplo, foi um escândalo. O governo orientou de uma forma e depois mudou para se beneficiar. O Supremo criou uma verdadeira “Guerra dos Emboabas” contra os contribuintes. Na Guerra dos Emboabas, os reinóis ofereceram aos paulistas a vida em troca da rendição. Eles se renderam e foram todos fuzilados. Então, o fisco diz: “Sigam essa orientação”. Todos seguiram. Daí o fisco diz: “Vocês, contribuintes brasileiros, não perceberam que o fisco não é confiável. Agora, terão de pagar aquilo que nós garantimos que vocês não deveriam pagar”. E o Supremo diz que o fisco tem razão. Em matéria tributária, a necessidade de recursos para o erário não conhece princípios.

ConJur — A Justiça não existe para tratar de modo desigual os desiguais? Ou seja, proteger os mais fracos?
Ives Gandra — Tenho uma profunda admiração pela ministra Ellen Grace [aposentada do Supremo]. Quando ela foi pedir aumento para o Judiciário, como presidente do Supremo, os jornais criticaram, a OAB criticou. Ela respondeu: “Mas nós garantimos ao erário R$ 13 bilhões”. A Ordem lembrou que isso não é garantir nada ao erário, é fazer justiça. Eu conheço a Ellen, é uma mulher excepcional, uma jurista, minha amiga pessoal. Mas o episódio mostra um pouco a mentalidade quando se trata de matéria tributária. Nesse particular, se nós analisarmos o que era o Supremo Tribunal Federal na década de 1980 e começo dos anos 1990, em comparação com esses últimos anos, vamos constatar que, no Supremo, o erário quase sempre tem razão. Excepcionalmente não tem. Mesmo na época do regime militar havia, em matéria tributária, mais segurança jurídica do que hoje.

ConJur — Quais foram as principais batalhas perdidas e vencidas?
Ives Gandra — O crédito-prêmio do IPI foi uma batalha inacreditável que se perdeu. A Cofins sobre o faturamento de profissionais liberais foi outra, assim como a isenção e a alíquota zero do IPI. O Supremo sempre declarou que a isenção gerava crédito, até que mudou. A questão da penhora online de contas bancárias para garantir execuções fiscais é outro problema. O Código de Processo Civil diz claramente que a cobrança deve ser feita da forma menos onerosa para o contribuinte. Ele cita bens como garantia. Mas a Justiça tem feito da forma mais fácil para o erário. A penhora online prevalece mesmo que arrebente a empresa, que a deixe sem dinheiro para pagar funcionários. Há ainda a questão do alcance da repetição de indébitos, que era de dez anos, mas que de repente se transformou em cinco. Se nós analisarmos, nenhum grande tema tributário teve vitória do contribuinte. Basta o valor ser grande que o contribuinte não ganha.

ConJur — Qual é a grande discussão tributária atualmente?
Ives Gandra — Uma delas trata do sigilo bancário. Sou advogado da CNC [Confederação Nacional do Comércio] no caso. O Vicente Greco Filho é advogado da CNI [Confederação Nacional da Indústria]. Nossa Ação Direta de Inconstitucionalidade é de 2001, com pedido de medida cautelar. Durante esses 11 anos, se quebrou o sigilo bancário de tudo quanto é forma. As teorias do fato consumado, que afirmam ter de se manter uma situação causada por um fato inconstitucional que perdurou durante muito tempo, terminam infelizmente impactando as decisões. Por isso, quando for sustentar, vou pedir efeitos prospectivos para a decisão.

ConJur — Existe sigilo fiscal de pessoa jurídica?
Ives Gandra — Não. A empresa tem que apresentar todas as suas operações. No balanço, tem que estar tudo lá. Pessoa física é diferente, o sigilo fala do direito à privacidade individual. Eu nunca defendo o sigilo da empresa, eu defendo o sigilo do cidadão. É o que está garantido na Constituição.

ConJur — A decisão do Supremo quanto à inconstitucionalidade de incentivos fiscais dados à margem do Confaz pelos estados tem preocupado empresas que se beneficiaram seguindo a lei…
Ives Gandra — …com o conhecimento de que ela era inconstitucional.

ConJur — Com o conhecimento?
Ives Gandra — É claro. Porque se a lei tinha que ser aprovada com a autorização do Confaz e foi aprovada sem essa autorização, todos tinham o conhecimento. Não é possível uma grande empresa investir em um lugar sem estudar a lei, sem ter assessoria jurídica.

ConJur — Existia uma norma autorizadora. É justo que a empresa tenha que recolher retroativamente?
Ives Gandra — Não. O estado deu anistia. Mas continuar o regime é uma indecência. Tenho a impressão de que os efeitos prospectivos vão ser dados pelo Supremo. Estou na comissão do Senado que estuda a reforma tributária. Entregamos o texto no dia 30 de outubro. Nós trabalhamos na comissão do Senado como sendo isso mais viável. Não propusemos nada, porque o assunto está na órbita do STF.

ConJur — O fisco já teve uma grande vitória no caso da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins ao levar a discussão para a Ação Declaratória de Constitucionalidade 18, tirando o foco do recurso extraordinário que já tinha seis votos a favor dos contribuintes. Qual a probabilidade de os ministros que já votaram alterarem sua posição?
Ives Gandra — Tive um caso que discutia se um membro do Tribunal de Alçada oriundo do quinto constitucional concorria para o Tribunal de Justiça nas vagas do quinto ou da magistratura. O Supremo, por sete votos a quatro, decidiu que o empossado já era magistrado. Daí os magistrados de todo o Brasil foram ao Supremo, três meses depois. Fui chamado pelo presidente da OAB, José Roberto Batochio, para fazer a sustentação oral. Era o único advogado no Plenário. Só havia desembargadores. Senti-me como um torcedor do Santos na torcida do Corinthians. Fiz a sustentação, mas vi os ministros começarem a mudar seus votos. Perdi por sete a quatro. O ministro Moreira Alves votou a meu favor, na linha do que sustentei sobre segurança jurídica. Não era justo um tribunal mudar sua orientação, sendo que dois ou três meses antes havia decidido dois casos de outra forma, com a mesma composição. O Moreira Alves esbravejou: “Os senhores estão dando uma decisão corporativista”. Foi com violência. Mas eu perdi. Então, às vezes, as pressões fazem diferença.

ConJur — Como o senhor avalia as discussões tributárias em relação ao preço de transferência?
Ives Gandra — Os critérios adotados para se fazer a média de preços criam uma margem artificial. É como na substituição tributária do ICMS. Eu não ter direito a recuperar o valor recolhido no começo da cadeia se o meu preço de pauta inicial foi superior ao preço de venda final. Cria-se a pauta: seu produto vai valer 20. Então, você terá de pagar, por antecipação, 18% de ICMS sobre o valor. Mas eu não consigo vender senão por 17 ou 18. Brinquei até em um artigo meu, dizendo que o Supremo conseguiu a alíquota “mais ou menos”. É “mais ou menos” 18% na substituição tributária.

ConJur — Quais serão as mudanças propostas no texto da reforma tributária da comissão do Senado?
Ives Gandra — Nós definimos, em lei complementar, o que é benefício, o que é isenção, o que é incentivo fiscal. Definimos os três, porque está na Constituição que tem que ter uma definição. Quanto ao Confaz, mantivemos a unanimidade para aprovação de benefícios, mas abrimos uma única exceção, que será para incentivos de fábrica, que podem ser aprovados por dois terços do Conselho. Mas o incentivo mínimo nunca poderá ficar abaixo de 4% nas operações interestaduais e durar mais de oito anos. Na proposta de emenda constitucional, chegamos às alíquotas de ICMS em um regime de semidestino. Todas as alíquotas seriam uma única no Brasil inteiro, de 4%. Com isso, o estado que recebe a mercadoria vai receber 14% do imposto. Já vai haver um benefício natural, mas elimina-se a guerra fiscal. E criamos uma figura penal. Um governador que mandar um projeto de incentivo tributário sem aprovação do Confaz pode estar sujeito a reclusão de quatro anos.

ConJur — Os planejamentos tributários são as novas teses da moda?
Ives Gandra — São arriscados. Sempre trazem um risco que pode levar uma empresa, depois de quatro, cinco ou seis anos bem, de repente ficar inviabilizada. O que deveria se fazer é pressão sobre o Congresso Nacional por um sistema mais racional. Se nós simplificássemos o sistema tributário, não precisaríamos de planejamento tributário.

ConJur — É ilegítimo eu diminuir meu tributo como forma de melhorar meu resultado?
Ives Gandra — Eu não disse isso. Eu acho que é legitimo. Só que, com a mentalidade dominante hoje no Brasil, é arriscado.

ConJur — Uma lei antielisiva é necessária?
Ives Gandra — Sou contrário. Toda lei antielisiva dá um campo de arbítrio fiscal monumental. Por que não passou a Medida Provisória 66? Porque praticamente deixava o fiscal com direito de desconfiar e multar. Se eu tenho, no Direito Tributário, o princípio da tipicidade fechada, da estrita legalidade, da reserva absoluta de lei fiscal, como vou admitir o palpite fiscal para quebrar esses três princípios?

ConJur — Ter uma norma não daria um pouco mais de segurança em vez de deixar como está?
Ives Gandra — As autuações têm um campo grande de defesa, enquanto que as normas são taxativas.

ConJur — O que o senhor achou da decisão do Conselho Nacional de Justiça de anular um concurso para juízes em São Paulo devido à avaliação subjetiva dos candidatos?
Ives Gandra — Nós fazemos o exame da postura ética. Esse é um exame feito nas entrevistas pessoais, que ao contrário do que o CNJ disse, é importantíssimo para que o examinador perceba a estabilidade emocional do candidato. O CNJ diz que tem que ser público, mas digo que é preciso ser individual. Aquele cidadão, vitaliciado, vai ficar até os 70 anos no cargo e pode fazer um mal muito grande com suas decisões. A avaliação psíquica do candidato é fundamental para verificarmos sua estabilidade. No último exame da magistratura federal, examinamos cada candidato em entrevista pessoal por duas horas e meia.

ConJur — As mesmas perguntas eram feitas a todos?
Ives Gandra — Não. Variávamos sempre. Porque, senão, eles sairiam e falariam nos cursinhos. Todo o processo, a ficha corrida, tudo isso nós temos. Mas temos que fazer uma avaliação da estabilidade emocional daquele que vai ser julgador.

ConJur — Em artigo publicado na Folha de S.Paulo em 2011, o senhor criticou a interpretação que hoje se dá a fatos ocorridos durante o regime militar, investigados pela Comissão da Verdade. Em sua opinião, a Lei de Anistia enterrou as situações para ambos os lados da luta até mesmo para a descoberta da verdade?
Ives Gandra — A Comissão da Verdade não se propôs a examinar os crimes praticados pelos terroristas contra os militares. No artigo da Folha, eu falo dos Borgs, um povo fictício da série Star Trek. Ele tinha um comando central, uma rainha, e todos os povos de outros planetas que eram conquistados se transformavam em metade humanos e metade máquinas, sob o comando dessa rainha. Ou seja, havia duas saídas para os derrotados: eram assimilados ou aniquilados. Típico das ditaduras. Em regimes totalitários não há direito de defesa. Quem não pensa igual é perseguido, pode ser morto. São exemplos o nazismo, o comunismo e o fascismo. A Comissão da Verdade só quer ver um lado, é uma teoria que não admite contestação. E as democracias só existem quando há contestação. Quando digo que a democracia precisa de oposições, falo de uma oposição forte, porque o poder tende a ultrapassar e superar todos aqueles que se opõem a ele. E só com posições fortes é que se pode ter aquilo que John Rawls chama de “teorias não abrangentes”. As teorias abrangentes não são democráticas. Quando digo: “A verdade está comigo e ninguém pode ter uma verdade”, minha intenção, se eu estiver no poder, é fazer com que ela prevaleça e ninguém adote. As teorias não abrangentes, aquelas que admitem o respeito com quem pensa diferentemente, são aquelas que permitem a democracia.

ConJur — No julgamento do processo do mensalão, com alta exposição na mídia, os ministros se mostraram mais receptivos, para condenar, a elementos que não teriam o mesmo efeito em outros processos?
Ives Gandra — Houve duas teses que se chocaram. Uma delas é o in dubio pro reo. Nessa tese clássica, a segurança do processo penal não é uma segurança da sociedade, é uma segurança do criminoso. A ação penal não foi feita para proteger a sociedade, mas para proteger o acusado. Se o julgador não estiver convicto, não deve condenar. É a tese que todos os réus defenderam. De outro lado, temos a tese do crime externo. A nação, como sociedade, viu circular dinheiro que ninguém sabe para onde foi, com pessoas bem definidas, mesmo sem nexo causal, ou seja, eu dei o dinheiro para você me fazer aquele favor. Mas a verdade é que esse dinheiro até hoje não foi explicado. De onde veio e onde foi parar? A tese que fragilizou o mensalão foi a do Caixa 2. Eles admitiram ter praticado um crime, mesmo que já prescrito. Oras, se eu recebo um dinheiro para fazer campanha eleitoral e vou pagar quem vai fazer minha campanha eleitoral, eu não sei a quem paguei? A tese do Caixa 2 teve um problema de não se saber para onde foi o dinheiro. Ela entrou como uma tentativa de fazer com que a prescrição eliminasse o processo, mas fragilizou como crime sistêmico. Principalmente porque o presidente Lula deu três versões diferentes. Na primeira, disse: “Fui traído.” Na segunda, disse: “Todo mundo faz.” Na terceira, disse que não houve mensalão. O próprio presidente auxiliou a não haver uma defesa consistente e começou a prevalecer a tese do crime sistêmico. A nação ficou estarrecida de ver tanta gente vinculada ao governo, a um partido político, e não se saber de onde veio e para onde foi o dinheiro. Evidentemente foi um choque entre a tese do crime individual e a do crime conjunto sistêmico contra a nação, contra a sociedade. O Supremo preferiu seguir por essa segunda linha, que traz um problema: se, no futuro, for aplicado o mesmo entendimento a todo crime contra a ordem pública, vamos ter uma insegurança maior no Direito. A decisão, todavia, vai mudar os costumes políticos no Brasil.

ConJur — O que o senhor acha da transmissão dos julgamentos pela TV Justiça?
Ives Gandra — Do ponto de vista de universalização do conhecimento, foi positivo. Fiz minha primeira sustentação no Supremo Tribunal Federal em 1962. Vi toda a evolução nesses 50 anos. Os julgamentos eram bastante rápidos. O ministro relatava e os outros ou estavam de acordo ou não. Ninguém precisava demonstrar conhecimento. A TV Justiça, tornando todos os ministros artistas de televisão, os obriga automaticamente a terem de justificar cada voto. Mesmo nos assuntos mais sem transcendência. Muitos deixaram de falar apenas nos autos e anteciparam votos. A própria imprensa constantemente diz que ministro tal não é competente e que foi indicado por amizade. O ministro quase tem obrigação de mostrar que merece estar ali.

ConJur — A decisão final no mensalão servirá para balizar outros casos?
Ives Gandra — Às vezes, alguns julgamentos podem não sinalizar uma jurisprudência. Não sei se isso vai acontecer. Mas pode ser que, nesse caso, aconteça algo semelhante ao que aconteceu com o presidente Fernando Collor. Quando Collor pediu adiamento da votação de seu Impeachment na Câmara dos Deputados, que ocorreria às vésperas de uma eleição, alegou não ter tido acesso aos documentos para formular sua defesa. O Supremo Tribunal Federal, contra toda a sua jurisprudência, com três votos contrários, dos ministros Ilmar Galvão, Moreira Alves e acho que Luiz Otávio Gallotti, declarou que ele poderia ser julgado pela Câmara dos Deputados sem o conhecimento dos documentos, porque aquilo era apenas um julgamento de admissibilidade, e que quem iria julgar definitivamente seria o Senado. Foi um absurdo. O ministro Moreira Alves caiu em cima de todos os ministros dizendo: “Ele vai perder a Presidência da República e é só um julgamento de admissibilidade?” Ele tem o direito de se defender conhecendo os termos da acusação. Mas o Supremo, contra toda a sua jurisprudência, permitiu que o Collor fosse afastado. O ministro Carlos Velloso, que votou a favor da continuidade do processo, disse: “Ives, o Brasil era ingovernável. Por isso nós decidimos contra a jurisprudência”. Nas decisões seguintes, porém, o STF continuou exigindo que houvesse conhecimento das provas para que a pessoa se defenda.

ConJur — Alguns réus do mensalão cogitaram recorrer da condenação no Supremo à OEA. Isso faz sentido?
Ives Gandra — Faz sentido para eles. Mas o resultado é nenhum. O que o Supremo decidir não pode ser mudado lá fora. Quanto a crimes praticados no Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem a última palavra.

ConJur — E quanto ao duplo grau de jurisdição?
Ives Gandra — Na prática, nós não temos duplo grau em tudo o que existe na Justiça. Nos Juizados Especiais, por exemplo, não temos duplo grau. Há o Supremo, mas é preciso haver uma boa justificativa para o recurso. O duplo grau de jurisdição é ter direito a um segundo julgamento. No Supremo, o duplo grau é admitido em Embargos Infringentes. Quer dizer, se eu tiver quatro votos, posso recorrer para o próprio tribunal, apresentando novos argumentos.

ConJur — A prerrogativa de foro causa essa distorção nas ações originárias no Supremo?
Ives Gandra — Não causa, porque cada sistema jurídico é adaptado à realidade do país. Não existe uma norma internacional que diga: “Os países que não adotarem o duplo grau de jurisdição nós vamos obrigar a fazê-lo”. No Brasil, não temos corte constitucional. Quando da Constituinte, fiz um roteiro para 66 deputados. Como sugestão, dividi o Poder Judiciário em três: um Poder Judiciário da administração de Justiça; um Poder Judiciário Constitucional, que seria uma corte constitucional com cortes de derivação, inclusive; e um Poder responsabilizador da administração pública, que seriam os Tribunais de Contas. Os Tribunais de Contas como um ramo do Judiciário e não do Legislativo. E todos com nomeações com o mesmo rigor do Poder Judiciário. Então, teríamos uma Corte Responsabilizadora, uma Corte de Administração de Justiça e uma Corte Constitucional. Não aceitaram. Preferiram uma corte que é constitucional de um lado e última instância da administração de Justiça de outro, além de instância primária originária de administração, quando julga senadores, deputados ou o presidente. O problema é que os ministros ficam com o trabalho acumuladíssimo. A Suprema Corte Americana tem 200, 300 ou 400 processos por ano. Aqui, temos 100 mil processos por ano.

ConJur — O Supremo Tribunal Federal tem usurpado a função do legislador?
Ives Gandra — Sim. A toda hora o Supremo muda as regras. Hoje nós temos insegurança jurídica. Sou contra o ativismo judicial. O Supremo diz que eles estão apenas interpretando o vácuo legislativo. Mas nos casos de fidelidade partidária, família homossexual, aborto de feto anencéfalo e uso de células embrionárias em pesquisas científicas eles inovaram em relação à lei e à Constituição. Antigamente, quando eu interpretava a lei, dizia que a jurisprudência do Supremo sobre o caso era tal e a lei diz tal coisa. Hoje, digo ao cliente: “A lei diz isso, mas eu não sei como o Supremo vai decidir”. Porque a corte pode fazer uma lei diferente. Por exemplo, o caso de candidato cassado. A Constituição diz que se isso ocorrer em até dois anos depois da eleição, o novo pleito é direto. Se depois desse prazo, é indireto. Onde é que está na Constituição que o candidato derrotado, aquele que o povo não quis, é quem vai assumir? Outro exemplo: a Constituição fala em família de homem e mulher. Onde é que está escrito dois homens? Ela diz que homem e mulher é que podem constituir uma unidade familiar, e não homem, mulher e qualquer outro tipo. Se pessoas do mesmo sexo querem ter uma relação, podem ter. Mas não são uma família, não têm o status, o rótulo familiar. Mas podem ter garantias de qualquer espécie previdenciária. O conceito de família como base da sociedade para gerar prole e dar continuidade à sociedade foi o que se pretendeu na Constituição.

ConJur — E o que fazer diante da omissão do Legislativo?
Ives Gandra — Veja o artigo 103, parágrafo 2º, da Constituição. Nas ações diretas de inconstitucionalidades por omissão, quando o Congresso Nacional não faz a lei, cabe ao Supremo Tribunal Federal comunicar o Poder Legislativo que ele tem que fazer a lei, sem prazo e sem sanção. Quando o Supremo diz: “Eu vou fazer”, está incinerando o artigo 103, parágrafo 2º. Isso eu discuti com o Bernardo Cabral [senador relator da Constituinte], com Sidney Sanches, ministro do STF e com Odyr Porto, presidente da AMB, na hora de se escrever a Constituição. Eu queria inserir prazo. Mas Sanches disse: “Ives, você acha que eu teria condição de mandar prender 513 deputados e 81 senadores se eu desse um prazo e eles não fizessem a lei?” Quer dizer, no vácuo, cabe ao Supremo continuar pressionando para eles fazerem, mas ele mesmo não pode fazer.

ConJur — Isso não compromete a discricionariedade do magistrado?
Ives Gandra — O magistrado não tem discricionariedade. Ele é legislador negativo. Quem é legislador positivo é quem foi eleito pelo povo. Eu não posso substituir 130 milhões de eleitores por um eleitor. O Supremo tem um único eleitor, que é o presidente da República. O Congresso Nacional, por pior que seja, tem 130 milhões de eleitores. O pior intérprete do Direito é o que põe na lei o que ele gostaria que ela tivesse, e tira da lei o que está nela, porque não lhe agrada. Eu tenho criticado meus amigos do Supremo, que são grandes juristas, certamente muito melhores do que eu, exatamente por esse ativismo judicial. O ativismo gera insegurança jurídica. E esse ativismo judicial começou na era Lula. A mudança na composição foi muito rápida. Antigamente, as mudanças levavam dois, três anos, o que dava tempo de o novo ministro se adaptar à forma de pensar do Supremo. Quando você tem 12 ministros indicados como na era Lula, sendo que oito deles ainda estão na ativa, é um negócio complicado.

ConJur — Há problemas na indicação de ministros do Supremo?
Ives Gandra — Eu apresentei uma proposta na Constituinte que não foi aceita pelo Bernardo Cabral. Três instituições apresentariam seis nomes cada uma, e nós chegaríamos a 18 nomes. Seis seriam indicados pelos tribunais superiores — dois pelo TST, dois pelo STJ e dois pelo STF —; seis pelo Ministério Público; e seis pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Com o quinto constitucional, oito vindo da magistratura, isso seria muito mais justo. Porque o presidente teria o poder de escolha, mas entre 18 nomes de quem trabalha com Direito, para não acontecerem indicações políticas. Eu conheço, em 55 anos na advocacia, um único caso de rejeição, pelo Congresso, de um indicado para o Tribunal Superior do Trabalho pelo presidente Itamar Franco. É tudo formal.

ConJur — Como tributarista, o que o senhor achou da indicação do ministro Teori Zavascki para o Supremo?
Ives Gandra — Ele é um cidadão absolutamente contra os contribuintes. Mas é um bom jurista. Coerente.

ConJur — Qual é o papel da advocacia brasileira?
Ives Gandra — A advocacia é a instituição mais importante da democracia. Só na democracia existe o direito de defesa, que é o direito mais sagrado da advocacia. As outras instituições podem conviver com a ditadura, a advocacia não. Considero os delegados também muito importantes, porque dão início ao processo penal. Por isso tenho defendido a equiparação da carreira às demais carreiras jurídicas.

ConJur — Com a nova Lei de Lavagem de Dinheiro, o advogado tem a obrigação de entregar o cliente em caso de constatação de crime?
Ives Gandra — A nossa lei da Ordem é especial e essa nova Lei de Lavagem é uma lei geral. Lei especial não é revogada por lei geral. É só ler o artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil. Nós temos uma lei que diz que o advogado, e os escritórios, são invioláveis no exercício de sua função, conforme o artigo 133 da Constituição.

ConJur — Boa parte dos seus poemas são para sua esposa, Ruth, também advogada. Ela o auxilia no trabalho?
Ives Gandra — Ela foi minha sócia. Agora não advoga, mas ainda revê meus pareceres. A parte gramatical, porque o pior revisor é o autor. Geralmente eu mando o parecer para o cliente e digo: “Depois mando a versão definitiva.” Ela faz a revisão final até hoje. Eu a conheci na faculdade. Fiz faculdade enquanto trabalhava com meu pai em uma perfumaria. No quinto ano, disse que não iria continuar. Foi meu irmão quem continuou o negócio do meu pai. Daí comecei a advogar e estou advogando até hoje. Advogado em tempo integral.

ConJur — Quem foi sua maior influência no Direito?
Ives Gandra — Na faculdade, fui aluno do Miguel Reale. Para mim, foi o maior jurista no Brasil, o maior filósofo. Tive alguns privilégios, como, por exemplo, ter fundado junto com ele a Academia Internacional de Direito e Economia. Eu o sucedi na Academia Brasileira de Filosofia. Ele votou em mim para entrar na Academia Paulista de Letras. Esteve também presente na minha entrada na Academia Paulista de História. E fizemos alguns livros juntos, quatro ou cinco livros. Ele era muito meu amigo e foi, de longe, o professor que mais me influenciou na vida, porque era filósofo e jurista.

ConJur — Quando se deu o interesse pelo Direito Tributário?
Ives Gandra — Quando comecei na advocacia. Houve a mudança da lei do imposto de consumo, com a introdução do princípio da não cumulatividade. Achava que todo mundo tinha que começar da estaca zero. Então, comecei nessa área, porque teve uma mudança total do sistema em 1958. Comecei na área tributária e fiquei nela até hoje. Tive bons amigos. Os nomes que me impressionaram foram Rubens Gomes de Souza, Gilberto de Ulhoa Canto, Carlos da Rocha Guimarães e Alcides Jorge Costa. Todos elaboraram o Código Tributário Nacional.

ConJur — O senhor é muito próximo do professor Paulo de Barros Carvalho, um dos maiores teóricos vivos do Direito no país. Mas ambos têm entendimentos diferentes sobre fatos e normas jurídicas. Quais são essas diferenças?
Ives Gandra — São as duas grandes vertentes do Direito. A teoria do Paulo consolida uma linha muito mais voltada à linguagem como expressão como diferenciadora dos sistemas jurídicos, o que vale dizer: a lógica jurídica é uma lógica que deve ser cristalina. Lourival Villanova foi a grande expressão desse pensamento e o Paulo hoje, indiscutivelmente, é a maior expressão no Brasil dessa linha. Há outra linha, que é a minha, a da tridimensionalidade, do Miguel Reale. Talvez por essa razão é que nós nos damos tão bem o Paulo e eu, porque temos essa, não divergência, mas, digamos, vertentes diferentes. Reale foi meu professor, escrevemos cinco livros juntos e diversos pareceres. Nós entendemos que o fato jurídico é que é o relevante. A norma é importante, porque representa a dicção, uma compreensão, mas o Direito é fundamentalmente o fato compreendido e transformado em norma. A teoria tridimensional do Direito parte do princípio, na formulação do Reale, de que os fatos em um determinado momentos são “jurisdicizados”. E nessa “jurisdiscização” dos fatos jurídicos há uma valoração por parte da autoridade que vai fazer o Direito, que cria a norma. Portanto, a dicção normativa é importante, mas apenas representa os fatos que foram gerados. Então, eu tenho fato, valor e norma. No momento em que surge uma nova norma, ela regulamenta um fato, que, em função das tensões das realidades humanas, provoca uma nova tensão, uma nova norma, que cria um novo fato, que cria uma nova norma e, por isso, o Direito é dinâmico.

ConJur — Há direitos sem normas, então?
Ives Gandra — Na prática, temos situações e sujeitos e relações entre eles. Há direitos que nascem com a própria pessoa, o que chamamos de direitos naturais. Não é o Estado quem cria esses direitos naturais. O direito à vida, por exemplo, é seu. Você nasceu com ele. O Estado pode deturpar o seu direito, retirá-lo, mas ele nasce com você. Na nossa linha jusnaturalista e tridimensionalista, damos muita importância ao fato sociológico e ao fato gerado.

ConJur — O que são direitos naturais?
Ives Gandra — A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi escrita por um jusnaturalista, um cidadão que pensava como nós, que há direitos inalienáveis que nascem com cada ser humano e todos têm que respeitar. O maior deles é o direito à vida, à dignidade humana.

ConJur — Qual é o nível de fragilidade das normas?
Ives Gandra — O Direito protege uma sociedade, mas só existe em um regime democrático enquanto há força na situação e na oposição. Se eu tenho um regime democrático com forças que se digladiam sem que uma liquide a outra, tenho um Direito que pode ser estável, porque vai sempre decorrer das tensões da sociedade democrática, que se vai alternar no poder. Sempre que um poder não tem oposição à altura, atropela a lei, faz o que bem entende. Estamos vivendo, na América Latina, por exemplo, um processo de inversão da democracia, visto na Venezuela, na Bolívia, no Equador. Sem oposição válida, eles vão atropelando e modificando a lei da forma que querem. Na Argentina, viola-se, por exemplo, direitos de imprensa, porque não há oposição. O poder não conhece princípios. Quem quer o poder o quer para ficar no poder. As democracias se fragilizam e o próprio Direito tem mudado de acordo com os interesses do detentor do poder.

[Publicado pelo Editor]

STF deve revelar independência no julgamento do mensalão

Por Fábio Medina Osório

O profícuo e interessante debate sobre a jurisdição penal do Supremo Tribunal Federal (STF) no caso denominado “mensalão” há de suscitar importantes reflexões sobre o papel do Judiciário num sistema sancionador, no Estado Democrático de Direito, perante a opinião pública, os direitos fundamentais e os órgãos fiscalizadores.

Sabe-se que a opinião pública teve acesso a uma parcela das provas, através dos veículos de comunicação social, nos quais apareceram reportagens investigativas, escutas telefônicas, as mais informações, oriundas aparentemente do processo ou da investigação que lhe deu origem. Houve consequências políticas destas matérias jornalísticas num amplo espectro de responsabilidades na vida pública.

Atualmente, existe um clamor para que não ocorra nem prescrição, menos ainda impunidade de personagens da vida pública nacional. A expectativa, também, é de que não prevaleça uma solução injusta no caso concreto e que delitos graves sejam reprimidos pela incidência das leis penais. A pergunta que se impõe é a seguinte: como definir aqui a justiça ou injustiça de uma decisão?

Sem entrar no mérito, até porque desconheço por completo as provas ou indícios reunidos no processo, e até mesmo confesso que sequer li a denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal contra os supostos integrantes de uma quadrilha, penso que, do ponto de vista técnico, o STF deve julgar o caso com isenção e, se necessário, até mesmo enfrentar críticas e a própria opinião pública. Deve revelar sua independência, em toda a extensão, tanto na justificação decisória, quanto nas opções realizadas.

Imagino que os autos do processo criminal sejam extremamente volumosos, como se noticia publicamente, e resulta óbvio que o material probatório ali produzido deve ser de extrema complexidade. Daí a diferença entre o que pode ser auscultado através da “grande mídia”, ou mesmo das redes sociais, e o que consta efetivamente dos autos daquele processo, eis uma premissa fundamental que deve ser considerada.

Aliás, diga-se que o espaço jornalístico é, de fato, muito mais estreito do que o espaço judicial para discutir elementos informativos e teses jurídicas. Uma prova, ou mesmo um indício, deve ser analisado dentro do seu contexto maior. Uma escuta telefônica, por exemplo, pode revelar trechos isolados que conduzem a determinadas conclusões superficiais, mas que, num dado universo, desnudam elementos não perceptíveis num primeiro instante, conteúdos diversos, a serem extraídos com razoabilidade do processo.

Essa reconstituição do passado, que permeia as estruturas judiciais, pode traduzir polissemias, paradoxos e, principalmente, espaço ou limites às escolhas. As informações colhidas devem ser confrontadas, analisadas, criticadas, à luz do princípio da razoabilidade, da distribuição correta do ônus probatório e do devido processo legal que, em conjunto com o Estado Democrático de Direito, alberga uma série de limitações ao poder punitivo estatal. Provas ilícitas não podem ser admitidas; é necessário garantir direitos de defesa, contraditório e um juízo imparcial.

Para que se visualize quão problemática pode ser uma discussão, basta lembrar que o consagrado princípio constitucional da presunção de inocência — que irradia efeitos em todo o Direito Sancionador — deve presidir uma análise probatória isenta, mas, tampouco, significa que os juízes devam atuar ingenuamente e fora de padrões razoáveis na interpretação das provas, dos indícios e das teses acusatórias ou defensivas.

Os argumentos jurídicos, que envolvem a técnica judicial de fundamentação, não raro desvelam múltiplos sentidos, inclusive divergentes, circunstância peculiar à hermenêutica contemporânea, a qual deve fincar seus pilares mais fundo na justificação decisória, de molde a permitir uma ampla rastreabilidade da axiologia jurídica que embasa formação dos precedentes judiciais.

Existe, inegavelmente, um campo aberto na semântica linguística que deve ser trazido ostensivamente nos discursos judiciais, incluindo a semântica lexical (processos complexos de nomeação de institutos, conceitos, etc.) e a semântica estrutural, que abrange estruturas elementares de significação, também subjacentes nos textos, nas palavras, nas designações, situação que assume relevância na articulação das teses jurídicas e enquadramento dos fatos.

O problema do sentido múltiplo, na argumentação jurídica, exige que se traga à tona o conjunto mais profundo de condicionantes, valores, e determinantes de escolhas interpretativas, talvez do plano inconsciente (subterrâneo, oculto, o não dito) ao consciente. Esse conjunto significante há de ser enfrentado pelos magistrados, cada vez mais frequentemente, e com maior intensidade nos casos difíceis e complexos que se lhes apresentam. A imparcialidade e a independência dos julgadores constituem predicados indispensáveis nessa sofisticada justificação decisória.

O que está em jogo numa jurisdição penal do STF? A impunidade ou as instituições? A técnica, o precedente, os direitos justificados objetivamente, ou o clamor social? Evidentemente que, numa jurisdição constitucional, o STF aparece como tribunal político, com aberturas para determinadas opções, em detrimento de outras, num modelo mais flexível.

Na jurisdição penal, o compromisso é com um conjunto gigantesco de direitos fundamentais e eficiência punitiva, que deve pautar-se pela obediência à jurisprudência dos Tribunais Superiores, nomeadamente do próprio STF, quando adentra matérias constitucionais, ainda que incidentalmente. Por isso, a rastreabilidade das escolhas técnicas insere-se como exigência de justificação democrática das decisões judiciais. Parece-me que o STF deve aplicar as regras do jogo, a fim de que essas mesmas regras possam vir a ser aplicadas isonomicamente na sociedade, em casos análogos.

O compromisso maior com o combate aos ilícitos, e com a erradicação da impunidade, deve ser dos órgãos investigativos e acusatórios, cuja eficiência punitiva há de ser medida, objetivamente, em nosso país. O simbolismo dos ritos midiáticos, com vazamentos de escutas, ou cobertura jornalística qualificada, pode e deve servir para julgamentos em instâncias políticas, no Parlamento, ou para responsabilidades perante os eleitores, que julgam livremente as informações que recebem dos veículos de comunicação. Esse processo de formação de opiniões públicas livres é legítimo e acarreta consequências em determinadas instâncias.

Insisto que na instância judicial deve preponderar uma técnica imparcial, ainda que marcada pela equivocidade dos julgadores, como seres humanos, dotados de consciência, vontade e personalidade. O que importa realmente dizer é que o discurso do texto (legislador) e o discurso da norma (juízes) há de produzir um sistema dotado de segurança jurídica, isonomia e compromisso com justiça imparcial.

A ascensão política das Supremas Cortes e do Judiciário

Por Luis Roberto Barroso

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem ocupado um espaço relevante no cenário político e no imaginário social. A centralidade da Corte e, de certa forma, do Judiciário como um todo, não é peculiaridade nacional. Em diferentes partes do mundo, em épocas diversas, tribunais constitucionais tornaram-se protagonistas de discussões políticas ou morais em temas controvertidos. Desde o final da Segunda Guerra, em muitas democracias, verificou-se um certo avanço da justiça constitucional sobre o campo da política majoritária, que é aquela feita no âmbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustível o voto popular. Os exemplos são numerosos e inequívocos. Nos Estados Unidos, a eleição de 2000 foi decidida pela Suprema Corte. Em Israel, foi também a Suprema Corte que deu a última palavra sobre a construção de um muro na divisa com o território palestino. Na França, o Conselho Constitucional legitimou a proibição da burca.

Esses precedentes ilustram a fluidez da fronteira entre política e direito no mundo contemporâneo. Ainda assim, o caso brasileiro é especial, pela extensão e pelo volume. Apenas nos últimos 12 meses, o STF decidiu acerca de uniões homoafetivas, interrupção da gestação de fetos anencefálicos e cotas raciais. Anteriormente, decidira sobre pesquisas com células-tronco embrionárias, nepotismo e demarcação de terras indígenas. E, em breve, julgará o mensalão. Tudo potencializado pela transmissão ao vivo dos julgamentos pela TV Justiça. Embora seja possível apontar inconveniências nessa deliberação diante das câmeras, os ganhos são maiores do que as perdas. A visibilidade pública contribui para a transparência, para o controle social e, em última análise, para a democracia. TV Justiça só tem no Brasil, não é jabuticaba e é muito boa.

Judicialização e ativismo judicial

A ascensão do Judiciário deu lugar a uma crescente judicialização da vida e a alguns momentos de ativismo judicial. Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas pelo Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder das instâncias tradicionais, que são o Executivo e o Legislativo, para juízes e tribunais. Há causas diversas para o fenômeno. A primeira é o reconhecimento de que um Judiciário forte e independente é imprescindível para a proteção dos direitos fundamentais. A segunda envolve uma certa desilusão com a política majoritária. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, para evitar o desgaste, preferem que o Judiciário decida questões controvertidas, como aborto e direitos dos homossexuais. No Brasil, o fenômeno assume uma proporção maior em razão de a Constituição cuidar de uma impressionante quantidade de temas. Incluir uma matéria na Constituição significa, de certa forma, retirá-la da política e trazê-la para o Direito, permitindo a judicialização. A esse contexto ainda se soma o número elevado de pessoas e entidades que podem propor ações diretas perante o STF.

A judicialização ampla, portanto, é um fato, uma circunstância decorrente do desenho institucional brasileiro, e não uma opção política do Judiciário. Fenômeno diverso, embora próximo, é o ativismo judicial. O ativismo é uma atitude, é a deliberada expansão do papel do Judiciário, mediante o uso da interpretação constitucional para suprir lacunas, sanar omissões legislativas ou determinar políticas públicas quando ausentes ou ineficientes. Exemplos de decisões ativistas, além dos casos já mencionados, envolveram a exigência de fidelidade partidária e a regulamentação do direito de greve dos servidores públicos. Todos esses julgamentos atenderam a demandas sociais não satisfeitas pelo Poder Legislativo. Registre-se, todavia, que apesar de sua importância e visibilidade, tais decisões ativistas representam antes a exceção do que a regra. A decisão do STF sobre as pesquisas com células-tronco, ao contrário do que muitas vezes se afirma, é um exemplo de autocontenção. O tribunal se limitou a considerar constitucional a lei editada pelo Congresso.

Críticas à expansão do Judiciário

Inúmeras críticas têm sido dirigidas a essa expansão do papel do Judiciário. A primeira delas é de natureza política: magistrados não são eleitos e, por essa razão, não deveriam poder sobrepor sua vontade à dos agentes escolhidos pelo povo. A segunda é uma crítica ideológica: o Judiciário seria um espaço conservador, de preservação das elites contra os processos democráticos majoritários. Uma terceira crítica diz respeito à capacidade institucional do Judiciário, que seria preparado para decidir casos específicos, e não para avaliar o efeito sistêmico de decisões que repercutem sobre políticas públicas gerais. E, por fim, a judicialização reduziria a possibilidade de participação da sociedade como um todo, por excluir os que não têm acesso aos tribunais.

Todas essas críticas merecem reflexão, mas podem ser neutralizadas. Em primeiro lugar, uma democracia não é feita apenas da vontade das maiorias, mas também da preservação dos direitos fundamentais de todos. Cabe ao Judiciário defendê-los. Em segundo lugar, é possível sustentar que, na atualidade brasileira, o STF está à esquerda do Congresso Nacional. De fato, quando o tribunal decidiu regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, as classes empresariais acorreram ao Congresso, pedindo urgência na aprovação da lei que tardava. Ninguém duvidava que o STF seria mais protetivo dos trabalhadores que o legislador. Quanto à capacidade institucional, juízes e tribunais devem ser autocontidos e deferentes aos outros Poderes em questões técnicas complexas, como transposição de rios ou demarcação de terras indígenas. Por fim, a judicialização jamais deverá substituir a política, nem pode ser o meio ordinário de se resolverem as grandes questões. Pelo contrário. O Judiciário só deve interferir quando a política falha.

Complexidade da vida e criação judicial do Direito

O Judiciário não apenas ocupou mais espaço como, além disso, sua atuação se tornou mais discricionária. Em muitas situações, em lugar de se limitar a aplicar a lei já existente, o juiz se vê na necessidade de agir em substituição ao legislador. A despeito de algum grau de subversão ao princípio da separação de Poderes, trata-se de uma inevitabilidade, a ser debitada à complexidade e ao pluralismo da vida contemporânea. Por exemplo: até 1988, havia uma única forma de se constituir família legítima, que era pelo casamento. Com a nova Constituição, passaram a existir três possibilidades: além da família resultante do casamento, há também a da união estável e a família monoparental (a mãe ou o pai e seus filhos). Todavia, diante da realidade representada pelas uniões homoafetivas, o STF, na ausência de lei específica, viu-se na contingência de reconhecer e disciplinar — à luz dos princípios constitucionais — uma quarta forma de família, que não havia sido prevista.

Juízes e tribunais também precisam desempenhar uma atividade mais criativa — isto é, menos técnica e mais política — nas inúmeras situações de colisões entre normas constitucionais. Tome-se como exemplo a disputa judicial envolvendo a construção de usinas hidrelétricas na Amazônia. O governo invocou, para legitimar sua decisão, a norma constitucional que consagra o desenvolvimento econômico como um dos objetivos fundamentais da República; do outro lado, ambientalistas e a população afetada fundamentavam sua oposição à medida na disposição constitucional que cuida da proteção ao meio-ambiente. Pois bem: o juiz não pode decidir que os dois lados têm razão e julgar a lide empatada. Ele terá que resolver a disputa, ponderando interesses e criando argumentativamente a norma que considera adequada para o caso concreto. Tal circunstância aumenta o seu poder individual e reduz a objetividade e previsibilidade do direito. Mas a culpa não é nem do juiz nem dos tribunais. A vida é que ficou mais complicada, impedindo o legislador de prever soluções abstratas para todas as situações.

STF: Contramajoritário e representativo

De tudo o que se disse, é possível concluir que o Judiciário se expande, sobretudo, nas situações em que o Legislativo não pode, não quer ou não consegue atuar. Aqui se chega ao ponto crucial: o problema brasileiro atual não é excesso de judicialização, mas escassez de boa política. Nesse cenário, imaginar que a solução esteja em restringir o papel do Judiciário é assustar-se com a assombração errada. O que o país precisa é restaurar a dignidade da política, superando o descrédito da sociedade civil, particularmente em relação ao Legislativo. É hora de diminuir o peso do dinheiro, dar autenticidade aos partidos e atrair vocações. Enquanto não vier a reforma política necessária, o STF terá de continuar a desempenhar, com intensidade, os dois papéis que o trouxeram até aqui: o contramajoritário, que importa em estabelecer limites às maiorias; e o representativo, que consiste em dar uma resposta às demandas sociais não satisfeitas pelas instâncias políticas tradicionais.

Há uma última questão delicada associada à expansão do papel do STF: sua relação com a opinião pública. Todo poder político, em um ambiente democrático, é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade. A autoridade para fazer valer a Constituição, como qualquer autoridade que não repouse na força, depende da confiança dos cidadãos. Mas há sutilezas aqui. Muitas vezes, a decisão correta e justa não é a mais popular. E o populismo judicial é tão ruim quanto qualquer outro. Um tribunal digno desse nome não pode decidir pensando nas manchetes do dia seguinte ou reagindo às do dia anterior. Faz parte da sabedoria política universal que tentar agradar a todos é o caminho certo para o fracasso. Sem cair nessa armadilha, o STF tem servido bem à democracia brasileira e merece o reconhecimento da sociedade.