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Imprensa sem censura

Por Ives Gandra da Silva Martins

A decisão monocrática do Tribunal Superior Eleitoral da lavra do ministro Admar Gonzaga, de vetar a publicidade da última edição da revista “Veja”, parece-me violentar o artigo 220 da Constituição Federal, que determina ser a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo imune a qualquer tipo de restrição nos termos da lei maior.

Não é o único dispositivo em que a livre manifestação é assegurada. O artigo 5º, no inciso 4, cláusula imodificável da Constituição, tem a seguinte dicção: “É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.

O fundamento da decisão reside no fato de que a publicidade do conteúdo poderia prejudicar o processo eleitoral, às vésperas da eleição presidencial. Nada mais incorreto, com todo o respeito que o eminente ministro merece, do que a afirmação, visto que todos os fatos que dizem respeito aos candidatos que disputam o comando da nação, necessariamente, devem ser de conhecimento público.

Se a reportagem da revista “Veja” estivesse apresentando fatos não ocorridos ou imaginados, deveria ser punida. Não pode, todavia, receber censura –a proibição da publicidade representou evidente censura– simplesmente por tornar públicas as declarações do homem que, até o presente, ninguém contestou ter sido aquele que transferiu recursos obtidos ilegalmente da Petrobras para fora do país.

Se mentira fosse –e muitas mentiras foram apresentadas durante a campanha eleitoral–, a revista poderia ser impedida de apresentar, não a reportagem, mas as inverdades pretendidas.

No caso concreto, entretanto, a revista apenas veiculou investigação semelhante àquela que nos Estados Unidos tornou-se o grande mérito de dois jornalistas durante a Presidência de Richard Nixon (1969-1974).

A função da imprensa é investigar e fornecer ao povo as informações necessárias desde que elas tenham origem e tenham razoável credibilidade, como no caso da Petrobras sugere o pedido de delação premiada do referido doleiro.

Em outras palavras, nenhuma censura pode ser feita à revista que veiculou um depoimento que obteve, e que efetivamente ocorreu, sobre desvios ilegais de recursos da Petrobras.

Numa eleição dessa magnitude, é importante que o eleitor avalie o peso ou não das informações dadas, desde que não sejam forjadas, e essas informações não foram forjadas porque representam rigorosamente o depoimento do doleiro.

Pessoalmente, não estou me posicionando sobre a veracidade dessas informações, que serão aprofundadas durante a investigação. Posiciono-me apenas como professor de direito constitucional que fui a vida inteira, defendendo a irrestrita liberdade de imprensa e tendo informações de relevância com foros e credibilidade de dar a público, para que o povo possa avaliar a sua razoabilidade ou não.

Um fato é certo, reconhecido pela própria presidente da República: houve desvios. Outro fato relevante é que as duas pessoas envolvidas no desvio na Petrobras pediram delação premiada.

Nada mais razoável que as informações daqueles que foram instrumentos do desvio sejam levadas a público na liberdade irrestrita que tem a imprensa de informar, numa democracia, o povo brasileiro.

Dessa forma, espero que o colegiado do egrégio Tribunal Superior Eleitoral, constituído de eminentes ministros, volte a permitir a plenitude de vigência e eficácia do artigo 220 da Constituição Federal e que, com o devido respeito ao preclaro ministro que censurou a revista “Veja”, modifique a sua decisão monocrática.

Foro privilegiado deve ser restrito a poucas autoridades

Por Luis Roberto Barroso

No recente julgamento da Ação Penal 536, propus um diálogo institucional entre o Supremo Tribunal Federal e o Congresso Nacional a propósito do chamado foro por prerrogativa de função. Também conhecido como foro privilegiado, trata-se de uma reminiscência aristocrática genuinamente nacional, sem réplicas de abrangência comparável em outras democracias.

A Constituição brasileira prevê que um conjunto amplo de autoridades federais responda, nas ações penais, perante o STF ou o Superior Tribunal de Justiça. Todos os demais cidadãos são processados perante um juiz de primeiro grau. O sistema é muito ruim, por variadas razões. E só o Congresso Nacional pode mudá-lo.

A primeira objeção a que parlamentares, ministros, governadores e outros tenham foro especial é o seu caráter não republicano. Nas Repúblicas, todos os cidadãos são iguais e devem estar sujeitos às mesmas normas.

A desequiparação deve ser medida excepcional e justificada. Em segundo lugar, o julgamento em instância única suprime o duplo grau de jurisdição (o direito de recorrer a uma instância superior), o que suscita tensões com tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Por fim, um tribunal como o STF não deve ter por papel produzir provas e analisar questões de fato. Cortes supremas, em todo o mundo, têm a destinação de interpretar a Constituição e definir teses jurídicas que possam orientar e inspirar os demais juízes e tribunais do país.

Além de problemas ligados à filosofia constitucional, o foro privilegiado dá lugar a distorções exóticas e a espertezas diversas. Há os que procuram se eleger para mudar a competência do órgão que vai julgá-los, que passa do primeiro grau para o STF. Há os que deixam de se candidatar, depois de processados no STF, com o propósito inverso: fazer o processo baixar para sua área de influência. E há os que renunciam ao mandato aos 45 minutos do segundo tempo, igualmente manipulando o sistema e alterando o órgão competente para julgamento.

Um cidadão que se eleja prefeito, deputado e, depois, governador, faz o processo saltar três vezes: do Tribunal de Justiça para o STF e daí para o STJ. Tudo isso produz investigação fragmentada, prescrição e impunidade.

Daí a proposta que fiz durante o julgamento referido, que depende de uma emenda constitucional. Pouquíssimas autoridades deveriam conservar o foro especial no STF, como o presidente da República e o Vice, os presidentes do Senado, da Câmara e do STF, e o procurador-geral da República.

Vara federal
Para o julgamento das autoridades que hoje têm foro por prerrogativa de função poderia ser criada uma vara federal de primeiro grau, em Brasília. O juiz titular seria escolhido pelo STF, para um mandato improrrogável de quatro anos. Ao final desse período, seria automaticamente promovido para o Tribunal Regional Federal, na primeira vaga aberta, o que o imunizaria contra qualquer retaliação. Haveria tantos juízes auxiliares quantos necessários. Das decisões dessa vara especializada caberia recurso ordinário diretamente para o STF ou para o STJ, conforme a autoridade.

Há algumas razões que justificam e legitimam a criação de uma vara federal especializada, em lugar da regra geral, que seria a justiça estadual de uma das unidades da Federação. A primeira delas é não deixar a autoridade pública sujeita à má-fé ou ao oportunismo político de ações penais em qualquer parte do país, consumindo-lhe tempo e energia.

A segunda é promover a uniformidade de critério, que poderia ser calibrado por meio dos recursos ordinários. Detalhe importante: a vara especializada continuaria competente mesmo após a autoridade deixar o cargo, assim se eliminando as idas e vindas do processo.

Por outro lado, uma vara federal em Brasília neutralizaria a eventual influência do poder local, impedindo perseguições e favorecimentos. Um modelo simétrico poderia ser aplicado às ações de improbidade administrativa.

Naturalmente, esse conjunto de ideias é apenas um esboço, a ser aperfeiçoado com a contribuição do Congresso Nacional, de entidades representativas (como OAB, AMB, Ajufe, ANPR) e do debate público amplo. Democracias maduras não nascem prontas. Seu aperfeiçoamento constante exige mobilização da sociedade e autocrítica das instituições.

A nova lei da meia-entrada: privilégio ou cidadania?

Por Carlos Ari Sundfeld

Quase ninguém ficou sabendo da nova lei sobre pagamento de meia-entrada por estudantes e outros grupos: a lei federal 12.933, de 26 de dezembro de 2013. Ela só será aplicada quando Dilma a regulamentar, mas é preciso discuti-la desde já.

A quem a lei pretende beneficiar?

Em primeiríssimo lugar, as entidades organizadas do movimento estudantil — todas ligadas a partidos políticos –, que ganharam o monopólio legal na expedição das indispensáveis carteirinhas. Isso garante a elas um dinheirinho fixo. O estudante que quiser pagar meia-entrada vai ter de dar dinheiro para um movimento político a que não pertence. Você acha justificável esse monopólio? Não seria natural que valessem as carteirinhas das próprias escolas, evitando o custo da expedição de outras? É constitucional uma norma legal que impõe o custeio privado de movimentos políticos, quando havia outra forma, sem novos ônus, para a prova da condição de estudante?

Em segundo lugar, são beneficiados os estudantes, que terão lazer pela metade do preço em “salas de cinema, cineclubes, teatros, espetáculos musicais e circenses e eventos educativos, esportivos, de lazer e de entretenimento, em todo o território nacional, promovidos por quaisquer entidades e realizados em estabelecimentos públicos ou particulares”. Qual a razão para estudantes (ricos, remediados ou pobres) terem esse direito ao lazer subsidiado? É um subsídio, pago pelo restante do público. É um privilégio econômico, que não vale para todas as pessoas em busca de lazer. Privilégios assim são constitucionais?

O Supremo Tribunal Federal já examinou situação parecida, a propósito de outra lei. Em uma ação, havia-se alegado que violava a liberdade econômica prevista na Constituição a proibição de os estabelecimentos cobrarem inteira dos estudantes. Não colou: os ministros mantiveram a lei dizendo que educação é mais importante que lucro. É a retórica do interesse público: educação é do interesse público, liberdade econômica é de interesse privado; logo, educação é mais importante que liberdade; logo, o argumento da educação é suficiente para afastar a liberdade de preços.

Esse argumento do interesse público tem sido decisivo nos debates brasileiros sobre a legitimidade das intervenções estatais. Mas de que se trata? Lamento incomodar os emotivos, mas talvez tudo não passe de retórica — a retórica que permite, com assustadora frequência, incríveis manipulações.

No caso da lei da meia-entrada julgada pelo STF, o Estado havia garantido lazer mais barato aos filhos das famílias com mais dinheiro. Basta olhar as estatísticas: é no estrato social mais rico que estão os estudantes jovens. Os jovens das famílias pobres, e também os adultos dessas famílias, abandonaram a escola logo nos primeiros anos, ou nem passaram por ela, e foram trabalhar para viver. Eles não tinham direito a meia-entrada. Além disso, se quisessem ir ao cinema, iriam pagar mais caro para subsidiar os filhinhos de papai. O resultado é que assim se protegia quem já tinha acesso à cultura (pois é mais rico e estuda) e afastava quem já estava longe dela.

Vocês devem estar curiosos: o que o STF disse a respeito desse subsídio em favor dos mais ricos? Outra frustração: não disse absolutamente nada, pois os ministros nem pensaram nisso. Para dizerem que a lei estava de acordo com a Constituição, apenas constataram que o benefício era para “estudantes” (não é bem assim: no geral, o benefício aliviava as contas dos pais desses jovens). E lhes pareceu intuitivo que benefício para estudantes é igual a educação melhor, igual a interesse público. Será mesmo? O STF não se colocou essa dúvida, pois ficou vagando no mundo da retórica e parece não ter prestado atenção à realidade em que a lei incidia.

Para funcionar, a retórica do interesse público depende de um inimigo fácil. No caso da meia-entrada, o inimigo foi o empresariado do entretenimento, de que ninguém gosta, pois cobram pelo lazer que vendem — e todo mundo prefere ter de graça aquilo de que gosta. Os ministros do STF fizeram seu julgamento acreditando piamente que estavam batendo mais um prego no caixão do capitalismo selvagem. Com essa inspiração — o público combatendo o mal privado — foi muito fácil julgar.

Só que o verdadeiro conflito de interesses não era entre empresas de entretenimento e pobres estudantes. Era entre estudante (isto é, jovens das famílias mais ricas) e o restante do público dos cinemas, teatros, shows; público esse formado por outros jovens e por adultos que, em muitos casos, ganham menos do que os pais dos estudantes beneficiados e mesmo assim teriam de arcar com o subsídio em favor destes. Como as empresas de entretenimento encarnaram o inimigo fácil — afinal, foram elas que criticaram a lei –, os ministros do STF não se interessaram em sair à busca de quem ia pagar a verdadeira conta.

Minha preocupação aqui não é, como podem supor os estatistas, defender a liberdade econômica (embora ela também mereça ser defendida, por estar na Constituição). O ponto é outro: chamar atenção para a possível ilusão do interesse público, nos debates jurídicos e políticos.

Bem, mas a nova lei procurou responder a dúvidas como a que estou levantando aqui. Ela estendeu a meia-entrada a dois outros grupos.

O primeiro é o dos jovens não estudantes de 15 a 29 anos, de famílias com renda até dois salários mínimos. Agora sim é uma vantagem econômica (50% de desconto) só para pessoas que realmente precisam dela, pois são as mais pobres do país e ganham alguma ajuda para desfrutar do lazer (cultural ou não). Não parece haver inconstitucionalidade, certo? Mas o fato de ser justa e constitucional a meia-entrada para jovens muito pobres torna justa e constitucional a meia-entrada para todos os estudantes, inclusive os muito ricos e os remediados? O que você acha?

O outro grupo que ganhou a meia-entrada é o das pessoas com deficiência (todas elas: as pobres, as remediadas e as ricas). Será a deficiência um critério correto para definir um benefício econômico, que onera reflexamente as outras pessoas? É constitucional garantir não importa o que para uma pessoa pelo fato de ela ter alguma deficiência? Como você decidiria esse caso, se fosse colega dos ministros do STF e tivesse de julgar segundo a Constituição e não livremente, segundo seus próprios impulsos?

No Direito, não há marcas nem patentes a serem preservadas

Por Ives Gandra Martins

Causou-me um misto de perplexidade e bom humor que uma longa entrevista concedida à brilhante jornalista Mônica Bergamo fosse quase que inteiramente ignorada e que apenas dois parágrafos dela causassem desproporcional impacto.

Tive mesmo a impressão de que — para muitos — aqueles dois parágrafos estariam a concentrar não só tudo o que escrevi na vida, mas toda a minha concepção jurídica da ordem social.

Na entrevista, eu disse que a teoria do domínio do fato, tal como foi aplicada na ação penal 470, trazia insegurança jurídica e que, se tivesse que ser aplicada, quem teria o domínio do fato completo seria o presidente da República.

Como um velho e modesto advogado provinciano, aprendi com meus mestres — à época em que os lentes da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco eram criadores de teorias, e não reprodutores eletrônicos ou presenciais de teorias alheias — que a letra da norma, na esmagadora maioria das vezes, exterioriza o seu conteúdo.

Meu velho e saudoso mestre Canuto Mendes de Almeida abominava as sofisticações teoréticas, lembrando sempre que, por destinar-se a ser aplicado, deve o Direito ser inteligível pela sociedade, pois a clareza do legislador atesta a fidalguia do governante.

Claus Roxin não foi o criador da teoria do domínio do fato, embora seu mais conhecido intérprete. Adaptou-a de Hans Welzel, seu verdadeiro autor, à sua concepção própria, e não pretendeu impedir outros juristas de fazerem o mesmo. Em Direito, não há marcas e patentes a serem preservadas, e a ministra Rosa Weber (Supremo Tribunal Federal), quando a ela se referiu, apresentou-a conforme sua leitura.

Quando, nos dois parágrafos e na breve nota que publiquei na Folha, aludi a seu criador (Welzel) e a seu mais conhecido intérprete e inovador (Roxin), apenas disse que tal teoria, segundo o meu direito de interpretá-la, foi aplicada à falta de prova material consistente.

Lembro que, se há prova material contra quem comanda uma ação, a teoria é despicienda. As provas por si só já servem para condenar e, conforme o nível da participação do protagonista na condução dos atos delituosos, as penas serão agravadas. Quando as provas materiais inexistem, havendo apenas indícios ou provas testemunhais, é que se lança mão de uma teoria agregadora do comando.

A aplicação de teoria do domínio do fato a Rafael Videla (Argentina) e a Alberto Fujimori (Peru) decorreu de serem presidentes da República. Embora os crimes tenham sido praticados por seus subordinados, estavam estes sob seu comando.

É bem verdade que Hans Welzel não conseguiu a aplicação da teoria aos crimes praticados pelo partido nazista. Para Welzel, quem determina a execução do crime não é dele partícipe, mas autor.

O certo é que os ministros do STF que se referiram à teoria interpretaram-na com a liberdade própria de doutrinadores, não podendo ser criticados de o terem feito, de acordo com suas convicções.

Eu, pessoalmente, nos dois curtos parágrafos da longa entrevista, discordando da conformação que a jurisprudência brasileira dá à teoria do domínio do fato e dos eminentes ministros que a adotaram, suscitei minha preocupação de que sua adoção, sem que haja provas materiais consistentes, pode trazer insegurança jurídica. E manifestei minha preferência, em Direito Penal, pela teoria que levou o Supremo Tribunal Federal, após o impeachment do presidente Collor, a absolvê-lo por falta do nexo causal entre conduta e resultado e de prova material consistente.

O aspecto positivo dos dois parágrafos, todavia, foi abrir-se um debate sobre a matéria, que permitirá o aparecimento de novas exegeses sobre o tema levantado por Hans Welzel em 1939.

Reação às “Jornadas de Junho” passa pelo campo jurídico

Por José Ribas Vieira, Cecilia Caballero Lois, Vanice Lirio do Valle e Margarida Lacombe

A celebração de 25 anos da Carta de 1988 parecia alcançar uma sociedade num clima de consolidação democrática e pacificação das relações, construído no leito da Constituição-Cidadã. Eis que, à conta de uma decisão administrativa infeliz de aumento de tarifas de ônibus, deflagra-se por todo o país uma reedição das “Jornadas de Junho”, com a população nas ruas, num movimento que se inicia com a resistência ao aumento de tarifas, e culmina por vocalizar um conjunto de outros reivindicações que compreendem desde a ética na vida pública, o combate à corrupção, a melhoria dos serviços públicos essenciais, etc.

O fenômeno tomou de surpresa a classe política, que perplexa — diante da intensidade da mudança, da quietude às dezenas de milhares de pessoas às ruas — buscou construir soluções a partir do tratamento jurídico-institucional da pauta expressa nas manifestações por todo o país. Assim, da natimorta proposição formulada pela Presidente, de convocação de uma “Constituinte exclusiva” dedicada à reforma política, passando pela convocação de um plebiscito orientado à consulta à população sobre os parâmetros aplicáveis a essa mesma reforma[1]; compreendendo ainda proposta de emendas constitucionais[2] e legislação de toda ordem[3]; quase todas as reações institucionais às “Jornadas de Junho” envolvem o campo jurídico.

Curiosamente, a aferição pela doutrina da viabilidade constitucional dos mecanismos cogitados tem se dado numa perspectiva estritamente jurídica, que não denota maior comunicação com a diagnose empreendida pela sociologia e pela ciência política, ignorando que o tema transcende as fronteiras do jurídico, e não pode ser adequadamente compreendida a partir de uma perspectiva parcial.

A incorporação no imaginário da sociedade brasileira da estabilidade institucional e da normalidade na dimensão representativa do princípio democrático[4] tematizou na esfera do Direito a segunda dimensão desse mesmo vetor — aquela da participação. O Direito Administrativo foi o primeiro a incorporar esse debate, explorando mecanismos institucionais destinados à viabilização da participação cidadã na formulação das escolhas públicas[5]; escolhas essas que, como se sabe, implicam sempre em inclusões e exclusões. Avança-se na reflexão, temática da participação à governança pública, até a enunciação de um direito fundamental à boa administração[6], que teria na ampliação dos autores das decisões, um elemento de qualificação técnica e de legitimação dessas mesmas opções estratégicas.

O debate alcança o Direito Constitucional por duas distintas provocações: de um lado, a inequívoca opção da Carta de 1988 pela necessidade de edificação plural de programas de ação do Estado[7]; de outro, a necessidade de incremento de legitimidade de decisões que envolvam a cunhagem de sentido do mesmo Texto, em tempos de construtivismo constitucional. Mais do que dar vida aos preceitos que aludem expressamente à participação; o que se busca é a consolidação de práticas institucionais do poder organizado que contemplem essa abertura aos atores sociais.

Se no Legislativo esse viés se tem por claro e há mais tempo — iniciativa popular de leis e as audiências públicas no curso do processo deliberativo são ferramentas conhecidas no âmbito do Parlamento — o mesmo não se pode dizer no que toca às demais funções. Todavia, o isolamento institucional, fundado na pretensão de purismo técnico que caracterizavam tanto função administrativa quanto a judiciária não resistiu às exigências da sociedade do conhecimento.

Adentram ao cenário mecanismos que buscam criar um canal de comunicação entre instâncias do poder organizado; e deste com as diversas forças representadas na sociedade.

No campo da Administração Pública, a chamada à superação dos riscos do Estado fragmentado se dá pela recuperação dos ideais de coordenação entre instâncias de governo e sociedade. Os instrumentos por excelência serão os colegiados e conselhos com representação da sociedade; e ainda as consultas e audiências públicas, onde supostamente se traria esses novas partícipes do processo de deliberação das estratégias de ação estatal.

Mesmo o Judiciário não se mostra infenso a essa onda de valorização da coletivização das decisões. Assim, o velho debate em torno da legitimidade das decisões judiciais se vê transposto da lógica da representação argumentativa reivindicada pelo STF, para estratégias mais abrangentes de conquista deste mesmo signo, como a realização de audiências públicas, sempre inauguradas com o destaque de sua importância como elemento legitimador das decisões[8].

De outro lado, a tentativa de superação de eventuais impasses entre as diversas instâncias de poder organizado — que podem conduzir a um enfraquecimento da própria autoridade do STF — introduziram na realidade brasileira a prática dos diálogos institucionais[9], onde se pretende construir a efetividade do texto a partir de uma perspectiva de indução e colaboração recíproca.

Elemento inegável nessa trajetória do instrumental teórico que o direito vai oferecer à participação, é uma incorporação desses virtuais novos interlocutores a uma lógica de funcionamento que é pré-definida pelo próprio desenho institucional que se afigura familiar a Executivo, Legislativo e Judiciário. Aqueles que se somam à deliberação ordinária do poder (legislação, escolhas administrativas e jurisdição) se veem integrados a esses jogos não segundo padrão de manifestação que lhe seja natural, mas a partir de uma dinâmica, regras e de uma linguagem que não é a deles (agentes sociais), mas sim a do poder organizado. Dá-se aí uma insuperável tensão entre uma sociabilidade fluida e livre, e uma institucionalidade rígida e organizada, como assinalado por Janine Ribeiro[10]. O bloqueio à expressão livre dessa sociabilidade se dá pela pretensão do poder de seu enquadramento na rigidez institucional.

Essa tensão inerente ao diálogo entre a sociedade livre e plural e a institucionalidade formal e hierarquizada não é sequer percebida pelo Direito, que tem muito mais identidade com estes últimos atributos que com a flexibilidade dos primeiros. Falta ao Direito tradicional, como técnica pura, aptidão para reformular a relação entre Estado e sociedade a partir de uma perspectiva efetivamente dialógica, horizontal e firmada na consensualidade. Disso decorre uma baixa adesão à proposta de integração da sociedade a uma arena de debates onde o diálogo se revela enfraquecido pela pouca informação quanto aos elementos que integram uma determinada problemática, e pela ausência de um vocabulário comum que permita o real estabelecimento da comunicação.

Nos recentes episódios das manifestações de junho, a resposta do direito envolve, curiosamente, um conjunto de deliberações que supostamente ecoam as palavras de ordem das ruas — mas decodificam esse querer coletivo a partir de sua própria perspectiva, traduzindo-o num código que não tem (necessariamente) sentido para a sociedade nas praças. Tomemos por exemplo a já referida PEC 90/11, que afirmando constitua o transporte um direito social, pretende incorporar pela via da proteção jurídica, o reclamo da sociedade pela má prestação do serviço neste campo. Tal deliberação se traduz em resposta simbólica — posto que evidente a distância entre a enunciação de um direito social e a sua garantia com qualidade na realidade da vida.

Segunda ilustração interessante dessa falta entrosamento entre as respostas no âmbito do direito e os reclamos da sociedade desperta é a própria convocação do plebiscito no tema da reforma política, encaminhada ao Parlamento pela Presidente da República em 2/07/2013. A quantidade de variáveis envolvidas na mensagem já revela que a consulta popular cogitada envolve muito mais do que um voto de repúdio ao sistema hoje vigente — e essa era, na verdade, a mensagem da ruas: isso que se tem não é o que se deseja. É natural que o manejo de um instituto como o do plebiscito desperte indagações no que toca aos seus efeitos jurídicos[11]; a questão está em que essas dificuldades técnicas são ininteligíveis para a massa nas ruas, e podem soar como um simples exercício de bloqueio pelo direito, que tendo a sua origem no povo, não deveria se pôr como mecanismo de embaraço ao seu próprio querer[12].

Se as Jornadas de Junho no Brasil dos 25 anos da Constituição de 1988 representam o despertar da Cidadania que em sua promulgação a ela se associava inclusive no apelido emprestado por Ulisses Guimarães (a Constituição-Cidadã), é preciso que o construtivismo constitucional reencontre esse caminho para investir igualmente no braço dos direitos, e naquele da política que não se resume à partidária, mas que compreende a manifestação democrática do povo nas ruas, mas também o provimento da incorporação dessa vontade popular à deliberação pública. Limongi[13] destaca a despolitização da última década, com a perda pela sociedade do sentimento de pertencimento a esse cenário onde se formulam as escolhas públicas. O despertar das ruas evidencia uma superação desse estado de anestesia em relação à vida política — o que reclama de outro lado, uma revisão das instituições no sentido de viabilizar essa nova práxis, onde mesmo as escolhas alocativas associadas à proteção de direitos fundamentais decorram não de um obscuro critério tecnocrático, mas de um processo de formulação de prioridades nas escolhas trágicas que o mundo da vida reclama.

O constitucionalismo democrático destacado por Post e Siegal[14] envolve justamente o reconhecimento dessa indispensável oxigenação do sentido constitucional a partir de um diálogo com os seus destinatários que permita que o desejo de mudança não se transforme em violência, mas encontre seus canais de vocalização junto às estruturas do poder. A manifestação democrática dos reais detentores do poder é de ser vista não como uma ameaça à estabilidade das instituições, mas como um lembrete de que estas estão a serviço do povo, e portanto, devem ser receptivas às suas percepções e demandas. É nessa adaptação das estruturas institucionais postas pela Teoria do Estado e da Constituição mais tradicionais aos reclamos da cidadania desperta que o Direito tem um papel relevante de equilibrar o caráter democrático do Estado, com o per legem e sub legem do agir do poder que se consolidaram como conquistas históricas.

Se o Direito é ciência que pretende ordenar o convívio social, ele não se pode construir sem uma visão real, enriquecida pelas demais ciências sociais, dessa coletividade sobre a qual ele pretende incidir.

25 anos de Constituição Brasileira são uma conquista democrática — mas o grande desafio que os próximos 25 anos nos reservam é a aproximação entre Direito e Política — ambos com as devidas maiúsculas.


[1] A proposta encaminhada pela Presidente da República em 2/07/2013 ao Parlamento sugere a convocação de um plebiscito que compreenda 5 pontos: 1) financiamento das campanhas; 2) definição do sistema eleitoral; 3) preservação eleição de suplentes para o Senado Federa; 4) manutenção das coligações partidárias como possibilidade para os pleitos; e 5) fim do voto secreto no Parlamento.

[2] Mereceram impulso junto ao Parlamento, provocadas pelas manifestações de junho passado, a PEC 90/11, que inclui o transporte como direito social e a PEC 349/01, que visa abolir o voto secreto na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.

[3] No campo das iniciativas legislativas, vale indicar a aceleração no processamento do PL 6616/09, enviado pelo Executivo durante o governo Lula, que torna corrupção crime hediondo; e o substitutivo do deputado André Figueiredo (PDT-CE) ao Projeto de Lei 323/07, que vincula a aplicação de recursos originários de royalties de petróleo à educação e saúde.

[4] É de Barroso a afirmação de que o sinal mais candente do sucesso institucional da Constituição de 1988 foi sua aptidão para conduzir o país e o exercício da politica em momentos de crise, sem que se cogitasse de qualquer rutura na normalidade institucional (BARROSO, Luis Roberto, “Vinte anos da constituição brasileira: o Estado a que chegamos”, disponível em http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20081127-03.pdf, acesso em 7 de janeiro de 2010.).

[5] É de Moreira Neto a incorporação ao cenário doutrinário brasileiro da ideia de consensualidade como estratégia de desenvolvimento da função administrativa, apartando-se de uma velha compreensão da relação entre Estado e cidadania fundada em relações verticais e de subordinação (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do Direito Administrativo pós-moderno. Legitimidade – finalidade – eficiência – resultados. Belo Horizonte: Editora Forum, 2008).

[6] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Direito fundamental à boa administração e governança. Belo Horizonte: Editora Forum, 2011.

[7] As referências a um dever de parte da sociedade para com a promoção da seguridade social, da proteção à infância e adolescência – dentre outras –permeiam todo o texto constitucional, evidenciando que a delimitação do sentido daqueles direitos é atividade de interpretação constitucional que não prescinde do concurso da cidadania.

[8]VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Audiências públicas e ativismo: diálogos sociais no STF. Belo Horizonte: Editora Forum, 2012.

[9] SILVA, Cecília de Almeida, MOURA, Francisco, BERMAN, José Guilherme, VIEIRA, José Ribas, TAVARES, Rodrigo e VALLE, Vanice Regina Lírio do. Diálogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juruá, 2010.

[10]RIBEIRO, Renato Janine. “O movimento que pareceu sair do nada”, Jornal Valor Econômico, 24/06/2013; e “Marina Silva e as cidadanias perdidas”, publicado no mesmo veículo, 1º/07/2013.

[11]A entrevista do Min. Gilmar Mendes à Folha de São Paulo em 1o/07/2013 evidencia as dificuldades não só de caráter operacional para a realização em si do plebiscito, mas ainda o conjunto de variáveis relevantes ainda não equacionadas acerca em especial, dos efeitos do ali deliberado sobre a atuação posterior do Congresso Nacional.

[12] É de se ter em conta que mesmo o conceito de cláusulas pétreas insculpidas na Carta de 1988, tão caro aos juristas, suscita ainda o debate em torno do “governo dos mortos”. Se essa contradita se põe entre os técnicos, com maior razão a perplexidade se porá em relação à cidadania.

[13] LIMONGI, Fernando. “Vontade popular pronta e acabada é presunção”, publicado no Jornal Valor Econômico de 1o/07/2013.

[14] POST, Robert and SIEGAL, Reva B., Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper No. 131. Disponível em SSRN: http://ssrn.com/abstract=990968, acesso em 2/07/2013.