Archive for the ‘Poder Administrativo’ Category

Congresso Internacional de Direito Ambiental

cópia de FOLDER_CACCIA 5-6-2015

Chega de axé no direito administrativo

Por Carlos Ari Sundfeld

O especialista cobra de si mesmo um dever de fidelidade. Oscar Niemeyer morreu maravilhado com a arquitetura, Vargas Llosa segue amando os livros, Caetano Veloso não renega a Bahia. Com tanta gente feliz em suas áreas, eu, que escolhi o direito administrativo, desde então venho me perguntando: a que exatamente devo ser fiel?

Há quem fale mal – muito mal – do direito administrativo. Os mais animados e sinceros são os gestores públicos. Gilberto Câmara, ex-diretor de uma importante entidade oficial, o Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais, sintetizou o motivo: para as leis, para os controladores e para os juristas, na gestão pública “quase tudo não pode”. A máquina pública tem de aplicar recursos financeiros, fazer a gestão de pessoas e contratar bens e serviços, mas nosso direito administrativo dificulta ao extremo essas atividades-meio.

Como então o estado vai cumprir seus fins? Como vai prover de modo adequado os serviços de segurança, saúde, educação, cultura etc.? Como o gestor, que é o encarregado de fazer a coisa acontecer, vai fazer tudo sem poder nada?

É verdade que, em abstrato, ninguém no mundo jurídico contesta que a ação administrativa tenha de ser eficiente e eficaz. Até a Constituição cobra “eficiência” da administração pública (art. 37). Mas vamos falar a verdade: a boa gestão pública não é a prioridade da legislação brasileira, muito menos de seus intérpretes. A prioridade tem sido outra: limitar e controlar ao máximo – até ameaçar – os gestores, em princípio suspeitos de alguma coisa.

A Constituição impõe o concurso público para a admissão de servidores permanentes – o que é um bom princípio – mas as leis e os intérpretes o estragaram, tornando-o rígido demais. Provas orais, entrevistas, exames psicotécnicos e questões mais abertas, por exemplo, são consideradas suspeitas, pelo risco de manipulação. O resultado é que, com o medo de a Justiça anular os concursos, as provas foram ficando super objetivas, focadas só em conhecimento padrão, cada vez mais simplórias. Evitamos que os gestores manipulem os concursos, ótimo, mas também impedimos os concursos de aferirem a real capacidade para o trabalho – um desastre como política de pessoal.

Nossos problemas na máquina pública não vêm de simples imperfeições técnicas nas leis ou nas pessoas. Vêm de algo mais profundo: da preferência jurídica pelo máximo de rigidez e controle, mesmo comprometendo a gestão pública. Boa gestão pode e deve conviver com limites e controles, mas não com esse maximalismo. Sem inverter a prioridade, não há reforma administrativa capaz de destravar a máquina. O novo lema tem de ser: mais sim, menos não; mais ação, menos pressão. Aqui vão quatro ideias interessantes a respeito.

A primeira é que muita burocracia e dirigismo legal inibem mais a gestão que a corrupção, como provam os 20 anos da lei 8.666/93, a famosa lei de licitações, que burocratizou muito e não teve tanto efeito sobre os corruptos. A lei impôs licitação aberta para quase tudo e exigiu que os julgamentos fossem hiper objetivos (pelo menor preço). Mas esse sistema não faz sentido, por exemplo, na contratação de serviços de consultoria, em que a apreciação subjetiva do gestor público (quanto à confiabilidade do consultor, entre outros elementos) é decisiva para uma boa contratação. Só que a lei e as interpretações dos órgãos de controle, sempre limitadoras, não aceitam esse tipo de apreciação. O resultado da rigidez é que o estado sofre com serviços de consultoria muito ruins ou precários – ou recorre a alguma manobra, fugindo das regras.

A segunda ideia é que nem todo controle público vale o custo e o risco. Controladores tendem ao irrealismo, dedicando à segurança um amor de naftalina. A multiplicação de controles aumenta os conflitos, inclusive entre os controladores. Órgãos de controle custam caro. Controladores não são santos: também abusam, querem poder e vantagens, às vezes politizam. Por que só se fala das qualidades teóricas dos controles e se dá tanto crédito à propaganda dos próprios controladores? Seria melhor fazer avaliações independentes do custo-benefício dos controles.

Em terceiro lugar, temos de rejeitar a uniformidade burocrática. Os diversos órgãos e entidades responsáveis pela ação pública devem ter regimes jurídicos diferentes, na medida da qualidade de sua governança interna. Os órgãos e entidades com governança pública de alto nível (bom controle interno de resultados, por exemplo) devem merecer um voto de confiança, com mais espaço de ação e menos limitação e burocracia, menos controle externo, etc. A Petrobras tem governança interna sofisticada e por isso a lei autorizou para ela um regime próprio de licitações, mais flexível, mais compatível com a boa gestão. É uma solução correta, em geral com bons resultados. Por que não adotá-la para todas as organizações estatais com governança equivalente?

Outro problema é que se espalhou no Brasil uma verdadeira obsessão em punir gestores públicos: falhou, pagou; um exagero. Claro que a corrupção e o desvio de recursos públicos têm de ser combatidos com severidade. Mas grande parte dos processos punitivos contra gestores públicos é por falhas operacionais, por questões formais ou por divergências de opinião. Ora, falhas são próprias de qualquer organização; só não erra quem não age. Os controladores por acaso são punidos quando falham? De outro lado, é normal as opções do gestor não coincidirem com as preferências do controlador: o direito tem muitas incertezas, não é matemática; divergência de interpretação sobre fatos e leis não é crime. Portanto, punição é um erro para esses casos.

Daí a quarta diretriz: não podem cair nas costas do gestor as consequências do risco de falhar e as consequências da incerteza do direito. O gestor tem de ser protegido contra os excessos de fiscalização. Do contrário, morrendo de medo de algum processo, ele cruza os braços e fica esperando a aposentadoria chegar. Nossa máquina pública funciona cada vez menos. O que o direito tem de fazer agora é multiplicar os incentivos para a ação pública, e não ficar criando novos riscos para quem age, incentivando a acomodação e a paralisia. Em suma: mais sim, menos não.

Ao escolher o direito como profissão, eu assumi o dever de trabalhar pelo cumprimento das leis, mesmo quando não gostasse delas. Uma fidelidade estrutural, que mantenho, como Niemeyer fez com as famosas curvas de concreto. Mas um administrativista pode ser fiel ao direito e ao mesmo tempo criticá-lo e querer que mude. Não tenho compromissos com as ideias que estão por trás do direito administrativo do “não pode”. Caetano Veloso também não está amarrado ao axé só por ser baiano.

Direção de inquérito é atribuição da Polícia Judiciária

Por Ives Gandra Martins

A meu ver, não haveria necessidade de um projeto de emenda constitucional para assegurar aos delegados de polícia a exclusividade para presidir os inquéritos policiais.

Já a têm na Constituição Federal, pois o parágrafo 4º do artigo 144 está assim redigido: “Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de Polícia Judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”.

O Ministério Público não é polícia judiciária. Tem o direito de requisitar às autoridades policiais diligências investigatórias (artigo 129, inciso VIII), assim como a instauração de inquérito policial aos delegados, que, todavia, serão aqueles que os instaurarão.

O exercício do controle externo da atividade policial (inciso VII do artigo 130) de rigor é controle semelhante ao que exerce sobre todos os poderes públicos (inciso II), para que não haja desvios de conduta.

Não há que confundir a relevante função de defesa da sociedade e de zelar pelo bom funcionamento das instituições com aquela de dirigir um inquérito, que é função exclusiva da Polícia Judiciária.

À evidência, com o direito de requisição, o Ministério Público pode pedir aos delegados todas as investigações de que precisar, como também o tem o advogado de defesa, que se coloca no inquérito judicial no mesmo plano do Ministério Público. Não sem razão, o constituinte definiu a advocacia e o Ministério Público como “funções essenciais à administração de Justiça” (artigos 127 a 135).

O direito de defesa, a ser exercido pelo advogado, é o mais sagrado direito de uma democracia, direito este inexistente nas ditaduras. Não sem razão, também, o constituinte colocou no inciso LV do artigo 5º, como cláusula pétrea, que aos acusados é assegurada a “ampla defesa administrativa e judicial”, sendo o adjetivo “ampla” de uma densidade vocabular inquestionável.

Permitir ao Ministério Público que seja, no inquérito policial, parte (acusação) e juiz (condutor da investigação) ao mesmo tempo é reduzir a “ampla defesa” constitucional à sua expressão nenhuma. Se o magistrado, na dúvida, deve absolver (in dubio pro reo), o Ministério Público, na dúvida, deve acusar para ver se durante o processo as suas suspeitas são consistentes.

Pelo texto constitucional, portanto, não haveria necessidade de um projeto para explicar o que já está na Constituição. Foi porque, todavia, nos últimos tempos, houve invasões nas competências próprias dos delegados que se propôs um projeto de emenda constitucional para que o óbvio ficasse “incontestavelmente óbvio”.

Eis por que juristas da expressão do presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, Ivan Sartori, do presidente do Comissão de Ética Pública da Presidência da República, Américo Lacombe, de Márcio Thomaz Bastos, Vicente Greco Filho, José Afonso da Silva, José Roberto Batocchio, Luiz Flávio D’Urso e Marcos da Costa colocaram-se a favor da PEC 37.

Com todo o respeito aos eminentes membros do parquet, parece-me que deveriam concentrar-se nas suas relevantes funções, que já não são poucas nem pequenas.

Uma última observação. Num debate de nível, como o que se coloca a respeito da matéria, não me parece que agiu bem o Ministério Público quando intitulou a PEC 37 de “PEC da corrupção e da impunidade”, como se todos os membros do Ministério Público fossem incorruptíveis e todos os delegados, corruptos.

Argumento dessa natureza não engrandece a instituição, visto que a Constituição lhe outorgou função essencial, particularmente necessária ao equilíbrio dos Poderes, como o tem a advocacia e o Poder Judiciário, em cujo tripé se fundamenta o ideal de justiça na República brasileira.

Forças Armadas e PNDH-3

Por Ives Gandra da Silva Martins

Tenho-me debruçado sobre o PNDH-3, nos seus seis eixos diretores, 25 diretrizes com inúmeros objetivos estratégicos e 521 proposições.

Conheço alguns de seus inspiradores que, no passado, participaram comigo de debates em televisão e movimentos cívicos. Apesar de divergir de suas idéias -divergência, de rigor, sem possibilidade de conciliação imediata -, respeito-os profundamente, pois, em toda a minha vida, sempre combati idéias e nunca pessoas.

Hoje, colocarei questão que me preocupa, na pretendida reformulação do sistema constitucional sobre as forças armadas e de segurança.

Pelo sistema atual, as forças armadas têm, nas polícias militar e estaduais, forças auxiliares, que poderão, em momento de crise, ser por elas comandadas, na manutenção da ordem.

Não sem razão, o artigo 142 da Constituição Federal permite, se a lei e a ordem forem tisnadas por qualquer um dos três Poderes, que as Forças Armadas sejam chamadas a restabelecê-las pelos poderes atingidos. E a Constituição é clara ao referir-se à atuação para “GARANTIA DOS PODERES CONSTITUCIONAIS, E, POR INICIATIVA DE QUALQUER DELES, DA LEI E DA ORDEM”, como hipótese em que podem ser acionadas as forças militares.

Pelo novo PNDH-3 – apenas um plano programático, como o é o Decreto nº 7037/09, que o veiculou -, as polícias deixam de ser forças auxiliares das forças armadas, passando a ser forças da reserva, mas não diretamente a elas subordinadas, mas a um Sistema Nacional de Segurança Pública orientada pela União.

Em outras palavras, criam-se dois regimes diferentes, autônomos e independentes, no máximo podendo as forças policiais ser forças de reserva das forças armadas, em caso de conflito externo. Deixam de ser forças auxiliares e sua direção ficará a cargo de um sistema centralizado, o que fere a autonomia federativa dos Estados, ao subordiná-los a um controle superior da União.

Teríamos, pois, de rigor, -a não ser que os projetos de emenda constitucional a serem enviados apresentem outro modelo- dois sistemas armados distintos, ficando as forças armadas reduzidas ao combate de eventual inimigo externo, pois, nas crises internas, o Sistema Nacional de Segurança Pública – aliás, com um contingente de pessoas muito maior que o das Forças Armadas – terminará por agir, sob a direção da União. Calcula-se, hoje que as forças policiais estaduais ultrapassem em 3 vezes os efetivos das forças armadas.

Não creio seja a melhor solução, o enfraquecimento das Forças Armadas. A centralização fere, a meu ver, o pacto federativo das polícias estaduais, e a eliminação do papel de forças auxiliares das FAs, nos termos hoje colocados na lei suprema, é preocupante.

Acresce-se à mudança o fato de que o desarmamento – que foi derrotado em plebiscito -, será imposto à população brasileira, com o que os riscos da hipervalorização do Sistema de Segurança Nacional centralizado em mãos do Poder Central, poderá gerar intranqüilidade institucional, mormente –não é o quadro atual , tenho certeza- se um presidente da República mais inclinado a seguir o modelo criado pela figura histriônica do semi-ditador Chávez, no futuro, fizer uso , “pro domo sua” , de seu poder sobre o Sistema Controlador das Unidades Federativas, neutralizando as Forças Armadas. De rigor, os membros das Forças Armadas têm uma preparação profissional acadêmica e militar mais demorada e abrangente que as forças policiais.

A questão do PNDH-3 merece, pois, um amplo debate, antes que venha a ser implantado pelo governo, com a edição de projetos de emenda constitucional e de lei. E um dos pontos a serem debatidos é o que acabo de apresentar, neste artigo.

[Publicado originalmente no site do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB]

Limites da Anvisa no seu poder de polícia

Por Sérgio Guerra

São inúmeras as reportagens na imprensa sobre restrições impostas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) a determinadas atividades econômicas. Restrições à publicidade de alimentos pouco nutritivos, restrições à publicidade de bebidas alcoólicas, restrições nas farmácias – serviços bancários e produtos não relacionados à saúde -, dentre outras, sempre seguidas de questionamentos pelas empresas.

Essas normas são constitucionais? A Anvisa tem competência regulatória plena como outras agências reguladoras de serviços públicos (Anatel e Aneel, por exemplo)? A polêmica acerca da função normativa das entidades reguladoras se insere em uma profunda discussão no direito administrativo, que envolve sua adaptação ao sistema tripartite, subsumido no princípio da separação e do equilíbrio entre os poderes estatais.

É sustentável, inicialmente, a constitucionalidade do exercício da função normativa secundária por agências reguladoras por não se detectar, em tese, qualquer usurpação da função do Poder Legislativo, nem, tampouco, do poder regulamentar de atribuição precípua do chefe do Poder Executivo.

Isto porque, regulação é mais do que simplesmente baixar atos normativos. Pela regulação se permite o exercício da capacidade técnica das entidades descentralizadas para dispor com maior densidade sobre as matérias que lhe competem para equilibrar um subsistema regulado.

A base para sustentar a constitucionalidade da normatização pelas agências reguladoras está na necessária maleabilidade normativa inerente ao direito administrativo econômico. Há noções próprias do direito econômico que o direito administrativo não convivia nas relações entre o Estado e a sociedade. As leis, nesse campo de questões, devem ser, cumulativamente, menos imperativas, mais instáveis e imprecisas do que as escolhas administrativas clássicas.

Uma agência reguladora que tem o dever de manter o equilíbrio sistêmico – a exemplo dos serviços públicos de distribuição de energia elétrica, transportes ou mesmo telecomunicações -, necessita conviver com essa maleabilidade normativa primária e certo regramento dinâmico, sob pena de ficar travada, não ter mecanismos para proteger o subsistema regulado.

Contudo, no caso da Anvisa a hipótese é diversa. Na vigilância sanitária busca-se do agente estatal uma atuação fiscalizatória, normativa e sancionatória sobre o exercício de determinadas atividades econômicas privadas (um certo poder de polícia reforçado).

A regulação desenvolvida pela Anvisa não se enquadra na ideia de haver imperiosa regulação estatal descentralizada, contra barreiras às pressões políticas e sociais, estruturada para promover o equilíbrio sistêmico do setor regulado. A Anvisa não carece de maleabilidade de normas legais para agir e coibir excessos eventualmente cometidos pelos agentes regulados.

Nesse importante setor não se deve desconsiderar os possíveis e sérios problemas para a saúde que impõem uma atuação estatal atenta e célere. Contudo, não pode ser considerado um risco sistêmico como ocorreu, recentemente, no mercado financeiro dos Estados Unidos da América, e como já ocorreu, entre nós, no período em que houve racionamento de energia elétrica (mais conhecido como “apagão”).

Nesse sentido, a Anvisa detém poder de polícia sanitária, que consiste em um conjunto de intervenções no sentido de disciplinar a atuação de determinadas atividades econômicas, objetivando prevenir ou reprimir perturbações à saúde pública.

O poder de polícia sanitária é disciplinado pela norma de direito que, definindo o limite de competência da autoridade, repele e torna ilícito o abuso ou desvio de poder, interditando excessos, a irrazoabilidade, a desproporcionalidade e a arbitrariedade.

Esse pensamento está alinhado com decisão do STJ, no acórdão proferido no Resp 906.175, em que foi relator o ministro Castro Meira. O caso conclui ser ilegal portaria da Anvisa que impôs restrições não previstas em lei e inviabilizou atividade econômica.

Diante do exposto, é plausível inferir, em tese, a constitucionalidade na competência outorgada por lei à Anvisa para expedir normas. Contudo, a Anvisa não se enquadra no modelo de regulação sistêmica e, assim, exerce apenas um poder de polícia reforçado (Resp 906.175) sobre atividades econômicas.

Assim, para ser jurídico o exercício do poder de polícia sanitária da Anvisa, este deve estar de acordo com o disposto no marco regulatório, que, por óbvio, se estrutura por meio das leis editadas pelo Congresso Nacional. Some-se a isso a necessária observância do devido processo legal, dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, tratando-se de atividade que a lei tenha conceitos jurídicos indeterminados (e atribua discricionariedade), sem abuso ou desvio de poder.

Vale lembrar que questão similar ao tema foi submetida à Advocacia-Geral da União (AGU) quando a Anvisa pretendeu editar resolução para disciplinar a propaganda de bebida alcoólica. A diretoria colegiada da Anvisa presumiu possuir competência para alterar o conceito de bebidas alcoólicas para restringir as propagandas desses produtos por meio de uma resolução normativa (baseava-se na Lei nº 9782, de 1999, que outorga competência aberta para edição de normas regulatórias).

A AGU concluiu que apenas um projeto de lei ou uma medida provisória podem alterar o conceito de bebidas alcoólicas para restringir as propagandas desses produtos. Esse parecer foi submetido ao consultor geral da União (Despacho nº 249, de 2007) que, de forma expressa, afirmou que a questão está submetida à reserva absoluta da lei. Assim, é justo concluir ser inconstitucional e ilegal qualquer resolução da Anvisa que extrapole sua competência que, como dito, não se enquadra no conceito restrito de regulação sistêmica; sua capacidade se enquadra no exercício de um mero poder de polícia reforçado.