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La manera más conveniente de administrar el país

Por Inés D´Argenio

Así enunciado, el objetivo pareciera propio de alguna jornada intensiva convocada por estudiosos del derecho administrativo.  Sin embargo, el vacío dejado por nosotros en los ámbitos académicos, es cubierto por esta propuesta que proviene, nada más ni nada menos, de la titular del Poder Ejecutivo Nacional, quien informó a la población por los medios de comunicación, su decisión de crear en breve un Consejo Económico Monetario para la “articulación” de las políticas económicas[i].

En general, “la manera más conveniente de administrar” un país pasa hoy, en el orden jurídico occidental, por la adopción de uno de los dos sistemas de gestión administrativa vigentes: el sistema estatal o el sistema concurrencial. Ninguna incidencia tienen en la elección de un sistema u otro, las cuestiones vinculadas a la política económica y desarrolladas en torno a una mayor o menor intervención del Estado en la economía[ii]. Por el contrario y sencillamente, se trata sólo de elegir “la manera más conveniente de administrar”. En ese cometido menor que desde el punto de vista académico nos concierne a quienes estudiamos el derecho administrativo, la mayor parte de los estudiosos de la disciplina en Argentina, sigue asida al sistema de regulación estatal[iii]. En tanto no tratan en sus investigaciones la posibilidad de vigencia del sistema concurrencial, se pronuncian claramente a favor de las instituciones del derecho administrativo tradicional, propias del régimen francés, con las consecuencias que ello conlleva: monopolio en la evaluación del interés general a satisfacer, discrecionalidad en el ejercicio de la función administrativa y, lo más importante, expresión de ese ejercicio mediante el dictado de actos administrativos de autoridad que constituyen la manifestación de voluntad de un poder público. En este esquema, la aparición de Consejos o Agencias o Entes independientes debe ser analizada con la prudencia que exige el conocimiento de la pertenencia de ellos al sistema concurrencial. En otras palabras, la mera denominación de ellos con la terminología del sistema de origen, no es suficiente, en absoluto, para otorgarles esa identidad.

Dice Diogo de Figueiredo Moreira Neto, profesor titular de derecho administrativo de la Universidad Cándido Mendes de Río de Janeiro, que la falsa independencia de tales entes así insertados en un sistema administrativo autoritario que les es por completo ajeno, consiste en subordinarlos políticamente, resultando de tal modo una creación de simulacros abastardados del instituto que apenas sirven a la Administración que pierde eficiencia y a la ciudadanía que pierde en garantías[iv]

Y bien: el Consejo Económico o nuevo Consejo Monetario cuya creación se anticipa en Argentina, será instituido por una resolución presidencial e integrado por el presidente del Banco Central y el titular del Ministerio de Economía con funciones de “articulación” de las políticas económicas que, en definitiva, decidirá el Poder Ejecutivo Nacional mediante el dictado de un acto de autoridad en el que evaluará potestativamente la configuración del interés general que pergeñe en el ámbito de sus recoletas convicciones de mérito, oportunidad o conveniencia. Un simulacro abastardado como pocos o como ninguno.

“Creemos que es la manera más conveniente de administrar el país – dice la titular del Poder Ejecutivo Nacional – porque así lo hacen en todos lados”. Si ese es el elemento en que se sustenta la mayor conveniencia, vamos por muy mal camino al menos, porque “así” no se hace “en todos lados”. Si se adopta el sistema concurrencial de gestión administrativa fracturando el poder central en agencias independientes – en insuperable expresión de Agustín Gordillo -, debe adoptarse sinceramente y con seriedad. Si no se adopta, de nada sirve el intento de trasmitir a la sociedad que la manera más conveniente de administrar el país es esta confusión de sistemas que pretende la instalación de un “Consejo” articulador de políticas en el ámbito de un sistema administrativo autoritario en el que las políticas se articulan desde el poder central.

Mientras tanto, el silencio que se guarda al respecto desde el ámbito académico, permite que se nos haya desplazado a los administrativistas de este cometido tan específico para nuestra disciplina que es el de decir cuál es la manera más conveniente de administrar el país.  

 


[i] Entre otros, Diario La Nación del 4 de febrero de 2010 “Crean un consejo para coordinar las políticas”, página 6.

[ii] Ver especialmente Stanley Hoffmann en el prefacio a la obra de Laurent Cohen-Tanugi Le droit sans l’État, PUF, Paris, 1985, Quadrige, 1992. Dice que el pensamiento del autor desarrollado en la obra no alude a una Francia socialista opuesta a una Francia neoliberal, sino que alude únicamente a la Francia constituida por siglos de dominación estatal en la que el Estado encarna el interés general y expresa sobre tal base su superioridad por la existencia de un derecho administrativo concebido como régimen exorbitante del derecho privado.

[iii] Incluido curiosamente Héctor Mairal quien niega la posibilidad en nuestro sistema jurídico de crear entes administrativos independientes del Poder Ejecutivo y supervisados por el Congreso (La influencia de los derechos francés, español y norteamericano en el concepto de servicio público del derecho administrativo argentino, Documentación Administrativa, setiembre de 2003-abril de 2004, Director Luciano Parejo Alfonso, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2003). En el mismo sentido se pronuncian autores brasileños como Marcos Juruena Villela Souto – Direitto regulatorio Lumen Juris, Río de Janeiro, 2005 – y Sergio Guerra – Contrtole judicial de atos regulatorios Lumen Juris, Río de Janeiro, 2005 – sobre la base de la atribución reglamentaria otorgada al Poder Ejecutivo por el art. 84 de la Constitución Federal de Brasil. En nuestra opinión, la facultad reglamentaria otorgada al Poder Ejecutivo Nacional por el artículo 99 inciso 2 de la Constitución de la Nación Argentina, para la ejecución de las leyes de la Nación, no impone ninguna pauta ni limitación a la adopción del sistema de gestión administrativa mediante agencias independientes del poder central, cuya actuación para la efectiva gestión del derecho puede desarrollarse concretamente en el marco de la ley y su decreto reglamentario.   

[iv] En Direitto regulatorio, Renovar, Río de Janeiro, 2003; y en Quatro paradigmas del direitto administrativo post moderno, Forum, Belo Horizonte, 2008, citados ambos en blog Direitto administrativo em debate, a cargo de Farlei Martins Riccio de Oliveira del 5-10-2008, con la publicación de su Ensayo sobre el resultado como nuevo paradigma del derecho administrativo.

EUA: maior regulação desde os anos 30

obama2O plano de regulamentação do mercado financeiro lançado pelo presidente dos Estados Unidos, Barack Obama, é o mais ambicioso do país desde a década de 1930. As medidas anunciadas preveem maior poder de intervenção do governo no mercado e mais proteção aos consumidores de produtos financeiros. O programa atinge não apenas bancos. Servirá também para seguradoras, empresas do setor de crédito e gigantes das áreas industrial e comercial.

Na base do pacote federal, há três pontos principais:

1) Maior poder de intervenção do governo no mercado financeiro, com autoridade para assumir empresas consideradas “grandes demais para cair”;

2) Mais transparência e aumento das necessidades de capital nos bancos para que resistam a novas crises; além de controle nas chamadas “operações exóticas” com derivativos e outros instrumentos;

3) Mais proteção aos consumidores de produtos financeiros (de empréstimos ao consumo e imobiliários, via cartões de crédito ou para o ensino).

O plano também procura enterrar a doutrina dos anos de Alan Greenspan na direção do Fed (o banco central dos EUA, entre 1987 e 2006), quando repetia que as agências reguladoras não têm como acompanhar a inovação dos mercados quando querem fugir de controles.

No entanto, o novo plano de regulamentação do governo Obama será alvo de intenso bombardeio de lobistas e de parlamentares durante sua tramitação no Congresso. No Congresso dos EUA, diferentemente do Brasil, o lobby é uma atividade aberta e emprega centenas de profissionais bem remunerados para defender os interesses de suas respectivas indústrias. Duas das organizações mais influentes nos Estados Unidos, a American Bankers Association (a Febraban local) e a Câmara de Comércio dos EUA (uma espécie de CNI/Fiesp norte-americana), devem encabeçar a lista de posições contrárias por representarem as empresas diretamente afetadas pelas mudanças. Dentro do próprio Congresso, porém, há parlamentares democratas (do partido de Obama) que já se opõem abertamente ao aumento da regulação, embora as maiores críticas venham da ala republicana, de oposição ao governo.

Segundo Edward Luce, colunista do Financial Times, o projeto é prova concreta da arte do possível no reino da política. Trata-se de uma série cuidadosamente articulada de compromissos entre uma constelação diversificada de agências regulatórias, barões do Congresso e grupos de lobby setoriais. Determinar que proporção desse acordo cuidadoso sobreviverá aos debates para sua aprovação no Congresso continua a ser uma questão em aberto.

Alguns especialistas receberam o plano com ressalvas. Simon Johnson, ex-economista-chefe do FMI, o plano “constrói as fundações para a próxima crise financeira, que, todas indicações apontam, será mais forte e provocará muito mais danos que a de 2008/09. Mas, pelo que tudo indica, até lá os autores não estarão mais no governo”. O Prêmio Nobel Paul Krugman disse que é “muito fraca” a exigência de instituições manterem em suas contas 5% do valor de hipotecas. Mas aplaudiu a ampliação da regulação para todas as instituições financeiras. David Hirschmann, da Câmara de Comércio dos EUA (o maior grupo de lobby empresarial americano), também fez ressalvas. “Estamos preocupados que, de modo geral, a proposta só aumenta camadas no sistema sem atingir os problemas básicos e fundamentais.” Já Dean Baker, do Centro de Pesquisa e Política Econômica, também disse que a proposta tem pontos positivos, porém afirmou que, “no final das contas, ela não vai tornar o sistema financeiro mais seguro pelo simples motivo de esconder responsabilidades em vez de tornar os reguladores responsáveis pelos fracassos”. Editorial da última edição da revista “The Economist” afirma que o plano é uma curiosa mescla de audácia e timidez.

[Publicado pelo Editor]

Alemanha altera Lei Fundamental para limitar endividamento público

euroO Parlamento da Alemanha aprovou uma alteração constitucional que estabelece limites rígidos ao endividamento público. A partir de 2020, os 16 estados federais não poderão aumentar suas dívidas.

Já o déficit público anual do governo federal fica limitado a 0,35% do Produto Interno Bruto (PIB) do país a partir de 2016. Em valores atuais, esse percentual corresponde a cerca de 9 bilhões de euros.

A alteração na Lei Fundamental foi aprovada por 58 dos 69 parlamentares do Bundesrat (câmara alta do Parlamento alemão), superando assim o mínimo de dois terços obrigatórios para uma alteração constitucional. O Bundestag (câmara baixa do Parlamento) já havia aprovado a mudança em fins de maio.

O Bundesrat é formado por representantes dos governos dos 16 estados alemães. Três estados votaram contra a decisão de ancorar na Constituição os limites para o endividamento público: Berlim, Mecklemburgo-Pomerânia Ocidental e Schleswig-Holstein.

As novas regras são uma reação ao crescente endividamento do estado alemão, tendência reforçada pelos recentes pacotes conjunturais de combate à crise financeira e pelos auxílios a bancos ameaçados de quebrar, como o Hypo Real Estate (HRE).

A legislação vigente não conseguiu impedir a dívida pública da Alemanha de chegar a quase 1,6 trilhão de euros nos últimos 40 anos. Apenas no pagamento de juros da dívida, o governo federal deverá gastar, em 2009, 70 bilhões de euros, sete vezes mais do que é investido em educação e pesquisa.

O Ministério das Finanças elogiou a decisão. Segundo o ministro Peer Steinbrück, a aprovação é um sinal ao mercado financeiro de que a Alemanha lida de forma consistente com o orçamento do país.

Para Steinbrück, é também um sinal aos cidadãos alemães de que o Estado busca novamente consolidar seu orçamento após ter de lidar com uma crise “anormal”.

Um auxílio financeiro ajudará os estados mais pobres da federação alemã a diminuir suas dívidas e, assim, poder cumprir a nova lei. Entre 2011 e 2019, Berlim, Bremen, Sarre, Saxônia-Anhalt e Schleswig-Holstein receberão ajudas anuais que, somadas, chegam a 800 milhões de euros. O dinheiro virá de um fundo bancado pelo governo federal e pelos estados.

A nova lei prevê ainda uma exceção à regra em caso de catástrofes naturais ou crises econômicas agudas. Caso exista uma situação de calamidade, tanto os estados como o governo federal poderão buscar empréstimos para enfrentar os problemas não previstos.

Fonte: Deutsche Welle, 12.06.2009

[Publicado pelo Editor]

O maior colapso regulatório da história moderna

Por Farlei Martins Riccio

 

Roger Altman, secretário do Tesouro no governo Clinton, descreve a crise do sistema financeiro norte-americano como o maior colapso regulatório da história moderna (Modern history’s greatest regulatory failure. Financial Times, 17.09.08):

 

“This will come to be seen as the greatest regulatory failure in modern history. The degree of leverage that these institutions took on is indefensible. The average large securities firm was leveraged 27 to one in mid-2007. They were not regulated by any prudential supervisor. In effect, they regulated themselves. The lack of transparency was stunning. Many big lenders did not disclose off-balance-sheet risks. In some cases, they did not understand these risks themselves. More fundamentally, we allowed a second, huge financial system to develop outside the normal banking network. It consisted of investment banks, mortgage finance companies and the like. It was unregulated, not transparent and way too leveraged. But with nine separate and mostly ineffective financial regulators, these risks were ignored. That is, until this second system crashed.”

 

Alan Greenspan já havia comentado que a atual crise financeira nos Estados Unidos provavelmente será vista em retrospecto como a mais dolorosa depois da Segunda Guerra Mundial. (We will never have a perfect model of risk. Financial Times, 16.03.2008)

 Para Willem Buiter, professor da London School of Economics, estamos vivenciando o fim do capitalismo americano tal como o conheciamos e conclui de forma irônica: From financialisation of the economy to the socialisation of finance. A small step for the lawyers, a huge step for mankind. Who said economics was boring?”  (The end of American capitalism as we knew it. Financial Times, 17.09.2008)

 Quais seriam então as implicações resultantes da crise para os governos e como se pode reestruturar a regulação do mercado financeiro a longo prazo?

 Para Martin Wolf, colunista do Financial Times, o reforço da regulação é uma questão incontornável, ainda que esteja sempre condenada a ser imperfeita. (The end of lightly regulated finance has come far closer. Financial Times, 16.09.08). Para o economista, impõe-se, assim, dar dois passos. Primeiro, é preciso encontrar regras simples para melhorar a operação do sistema no seu todo, sendo a mais óbvia a criação de requisitos de capital contra-cíclicos. O segundo passo, e o mais controverso, afirma, passa por introduzir mudanças na psicologia de supervisão vigente, que parte do princípio de que as instituições sabem o que fazem. Ou seja, deve dar-se especial atenção a comportamentos que possam parecer racionais para cada instituição, mas que deixarão de o ser caso todas as instituições os adoptem ao mesmo tempo.

 

Thomas Friedman afirma que a hora é de calmamente separar o que de melhor os mercados podem fazer e o que os governos precisam fazer melhor. O trabalho do governo é monitorar aquela fina linha que separa os riscos necessários em uma economia de inovação e o jogo insano com as economias dos outros, de uma maneira que nos afeta a todos. (Ouço a voz dos crupiês. O Globo, 18.09.2008)

 

Em artigo publicado no Jornal português Diário Económico (Quando a regulação falha, 21.04.2008), Vital Moreira, professor de direito administrativo da Universidade de Coimbra, a propósito da crise financeira norte-americana, afirmou que há dois grandes motivos para a ampliação e intensificação da regulação dos mercados financeiros:

 

“O primeiro é a crescente complexidade e sofisticação dos produtos financeiros, bem como a diversificação dos operadores e dos seus mecanismos de actuação. O segundo é a globalização financeira em geral, bem como a crescente visibilidade dos operadores transnacionais. Sejam quais forem as soluções adoptadas nos próximos tempos para enfrentar estes novos desafios, parece porém evidente que a confiança na ´mão invisível´ do mercado livre dificilmente poderia ser mais baixa do que é neste momento.”

 

E conclui:

 

“Tal como há muito se mostrou que a concorrência não é sustentável por si mesma, sem uma decidida acção pública contra a violação das suas regras, tampouco os sectores onde existem “falhas de mercado” endógenas, como sucede com os mercados financeiros, podem funcionar fluidamente sem uma forte regulação e supervisão pública. Quando a “endo-regulação” do mercado falha e a auto-regulação dos operadores não passa de uma figura de retórica, como em geral sucede no sector financeiro, só a regulação externa dos Estados ou das organizações internacionais pode prevenir e corrigir as suas consequências.”

 

No mesmo sentido, editorial do Valor Econômico aponta a necessidade urgente de repensar o papel e a extensão da regulação dos mercados, em especial em tempos de globalização como os atuais. (Regulação, palavra-chave na crise financeira global. 18.09.2008):

 

“O que se pode constatar neste cenário de quebra de bancos de investimentos americanos tradicionais e de intervenção bilionária dos bancos centrais, em especial da autoridade monetária americana, é que houve falhas terríveis na avaliação e na implantação de normas reguladoras em determinados segmentos do sistema de crédito nos Estados Unidos, que agora servem de alerta para outros governantes.

 

(…)

 

A tendência natural é que haja a decretação de regras muito severas de regulação do sistema financeiro e do mercado de capitais, repetindo o movimento pendular no rigor das regulamentações do sistema financeiro que já dura quase um século. Como se recorda, o “crash” de 1929 levou à aprovação, pelo Congresso americano, de uma lei que separava os bancos comerciais dos bancos de investimento. Mais recentemente, os escândalos corporativos, entre eles o caso Enron, desencadearam a aprovação da Lei Sarbanes-Oxley, que ampliou as exigências contábeis.”

 

Com isso espera-se que a previsão do sociólogo Ignácio Ramonet não se confirme: “a gravidade do momento, de magnitude inédita, cujos efeitos sociais, que mal começaram a se fazer sentir, explodirão nos próximos meses com toda a brutalidade, podendo 2009 se parecer muito bem com o nefasto ano de 1929. (As três crises. Le Monde Diplomatique Brasil. Edição n. 12, julho/2008)

Boa governança no sistema financeiro nacional

Fábio Medina Osório, colaborador do blog, divulga artigo sobre as práticas de boa governança no sistema financeiro nacional.

 

Em tempos de escândalos, denúncias, notícias bombásticas, decisões judiciais polêmicas discutidas na mídia, o sistema financeiro nacional entra em debate, no centro gravitacional dos financiamentos políticos ilícitos, da corrupção, das fraudes, das remessas ilegais de divisas ao exterior, dos esquemas de sonegação de tributos, das guerras societárias.

 

Nesse contexto, as práticas de boa governança constituem:

 

“um conjunto de fórmulas que têm por objetivo prevenir problemas e agregar transparência e competividade nesse segmento, protegendo investidores e fortalecendo a credibilidade do sistema. Tais práticas não se esgotam na transparência, nas boas práticas contábeis, na correta regulação dos conflitos de interesses, mas também alcançam os fundamentos da supervisão e do poder punitivo, do poder de polícia e dos controles internos e externos, de um novo Direito Administrativo Sancionador comprometido com direitos fundamentais, combate à impunidade, eficiência e credibilidade sistêmicas.”

 

Dada a importância atual e a complexidade do tema, o Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado –IIEDE, sob a coordenação de Fábio Medina Osório, realizará na cidade de São Paulo, nos dias 4 e 5 de setembro, o II Boa Governança no Sistema Financeiro Nacional, evento que congregará autoridades reguladoras e regulados, magistrados, membros do Ministério Público, da Advocacia Pública, advogados, economistas e professores, com apoio de diversas entidades, entre elas a Editora Fórum, OAB/SP, IASP, CADE, PGFN, CVM, AJUFE, AGU, BACEN, a Academia Internacional de Direito e Economia