Archive for the ‘Contrato administrativo’ Category

Interesse público impede anulação de contrato de concessão de serviço público

Em decisão unânime, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou pedido do Ministério Público para que fosse anulado o contrato de concessão dos cemitérios do Distrito Federal. Segundo o relator do caso, ministro Luiz Fux, o princípio da continuidade do serviço público deve ser privilegiado diante de irregularidades formais passíveis de saneamento.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) havia ajuizado ação civil pública contra o Distrito Federal e o grupo de empresas vencedoras da licitação para a concessão de serviços de recuperação e modernização das instalações físicas dos seis cemitérios pertencentes ao governo local, incluindo construção de ossuários, cinzários e crematório.

O principal argumento do MPDFT era que a empresa contratada não atendia à exigência do edital relativa a capital mínimo. A licitação, conduzida pela Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil (Novacap), foi vencida por um consórcio formado por três empresas, o qual, naquele momento, detinha capital social suficiente para atender à exigência do edital.

Antes da assinatura do contrato de concessão, o consórcio – valendo-se de uma possibilidade legal – constituiu nova empresa, que assumiu seu lugar na contratação. Essa nova empresa teria de cumprir todas as exigências do edital, no entanto foi constituída com capital insuficiente: R$ 10 mil, valor depois aumentado para R$ 300 mil e, finalmente, para R$ 1,5 milhão, com o que alcançou o montante necessário.

Para o MPDFT, o procedimento não significou apenas uma irregularidade, mas vício grave capaz de justificar a anulação do contrato, em vista das determinações da Lei n. 8.666/1993, que regula o processo licitatório e os contratos administrativos.

O juiz de primeira instância acolheu, na maior parte, a ação do MPDFT e decretou a nulidade do contrato, determinando que o governo do Distrito Federal assumisse o serviço nos cemitérios e abrisse processo administrativo para apurar as irregularidades. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, porém, reformou a decisão do juiz, considerando válido o contrato. O MPDFT, então, recorreu ao STJ (REsp 950489).

“Entre anular o contrato firmado para a ampliação da vida útil dos seis cemitérios pertencentes ao governo do Distrito Federal ou admitir o saneamento de uma irregularidade contratual, para possibilitar a continuidade dos serviços, essenciais à população, a última opção conspira em prol do interesse público”, declarou o ministro Luiz Fux, ao votar no sentido de negar provimento ao recurso.

Segundo ele, “a eventual paralisação na execução do contrato poderá ensejar a descontinuidade dos serviços prestados pela empresa licitante, em completa afronta ao princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais”, pois o governo do DF alegou que não teria condições de assumir o encargo, já que toda a insfraestrutura estatal havia sido desmobilizada após a licitação.

O ministro Luiz Fux observou que, quando os princípios jurídicos que norteiam a administração pública entram em choque, “deve prevalecer aquele que mais se coaduna com o da razoabilidade”. Para ele, o princípio da legalidade convive com outros, como os da segurança jurídica e do interesse público, de modo que o eventual confronto entre princípios “não implica dizer que um deles restará anulado pelo outro, mas, ao revés, que um deles será privilegiado em detrimento do outro, à luz das especificidades do caso concreto, mantendo-se ambos íntegros em sua validade”.

[Publicado pelo Editor com informações do STJ]

Terceirização e responsabilidade do Ente Público – 3

Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST.

Por interessar a todos os órgãos públicos, não só federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amici curiae (amigos da corte) nesta ADC.

Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão “tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993”. Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1º.

A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito.

A matéria foi trazida de volta a Plenário pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado geral da União.

Na retomada do julgamento, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666.

Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito.

O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal (CF), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.

Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária.

Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas.

[Publicado pelo Editor com informações do STF]

Lançamento de livro: Reflexões sobre Direito Administrativo

O quadro Encontro com o Autor, do programa Iluminuras, exibido pela TV Justiça, apresenta uma conversa com Romeu Felipe Bacellar Filho, professor da UFPR e PUC-PR, sobre o seu último livro “Reflexões sobre Direito Administrativo”. Neste programa o professor Bacellar Filho fala sobre contrato administrativo e responsabilidade civil do Estado.

[Publicado pelo Editor]

Anunciado novo marco regulatório do pré-sal

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva assinou as mensagens de encaminhamento ao Congresso Nacional de quatro projetos de lei referentes ao marco regulatório para exploração de petróleo na camada pré-sal (camada de petróleo localizada em grandes profundidades).

Um dos projetos diz respeito à criação do Fundo Social – FS, de natureza contábil e financeira, vinculado à Presidência da República, com a finalidade de constituir fonte regular de recursos para a realização de projetos e programas nas áreas de combate à pobreza e desenvolvimento da educação, da cultura, da ciência e tecnologia e da sustentabilidade ambiental.

Os projetos e programas mencionados acima observarão o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO e as respectivas dotações consignadas na Lei Orçamentária Anual – LOA.

Outro PL autoriza o Poder Executivo a criar empresa pública, sob a forma de sociedade anônima, denominada Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A. – PETRO-SAL, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com prazo de duração indeterminado. A PETRO-SAL terá por objeto a gestão dos contratos de partilha de produção celebrados pelo Ministério de Minas e Energia e a gestão dos contratos para a comercialização de petróleo e gás natural da União.

O terceiro projeto autoriza a União a ceder onerosamente à Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS, dispensada a licitação, o exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituição, em áreas não concedidas localizadas no pré-sal. A cessão de que trata o caput será limitada ao volume máximo de cinco bilhões de barris equivalentes de petróleo.

O quarto e último PL dispõe sobre a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produção, em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas, altera dispositivos da Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997, e dá outras providências.

Segundo analistas, especialistas e executivos do setor, a proposta do governo reintroduz um viés estatizante na economia, reduzindo a competitividade e a atratividade dos negócios.  

Leia a íntegra do PL que cria o Fundo Social

Leia a íntegra do PL que cria a Petro-Sal

Leia a íntegra do PL de cessão à Petrobras

Leia a íntegra do PL de Exploração e Produção de Petróleo no Pré-Sal

[Publicado pelo Editor]

Concessão de serviço de loteria sem licitação não pode ser prorrogado indefinidamente

Contratos para exploração de serviços públicos, como os de loteria, não podem ser prorrogados indefinidamente. Esse foi o entendimento do ministro Mauro Campbell Marques, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recurso da Gerplan Gerenciamento e Planejamento Ltda. contra o estado de Goiás. A empresa queria a manutenção do contrato para exploração de loteria no estado, mas a Turma, por unanimidade, negou o pedido.

A Gerplan interpôs recurso contra o julgado do Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) que cancelou aditivo firmado em julho de 1995 para prorrogar a concessão. Alegou que teria sido violado o artigo 332 do Código de Processo Civil (CPC), segundo o qual qualquer meio legal pode produzir prova em processo. Para os advogados da empresa, houve cerceamento de defesa, já que não foram admitidos diversos testemunhos em juízo que esclareceriam a situação do contrato.

Também teriam sido violados os artigos 1º, 9º, e 10 da Lei de Concessões (Lei n. 8.987, de 1995), que regula a concessão de serviços públicos. Os artigos tratam da concessão de serviços públicos, de suas tarifas e do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A defesa alegou que romper o contrato agora seria extremamente prejudicial para a empresa, que fez grandes investimentos para gerenciar e operacionalizar a área de loterias. Acrescentou que a concessão de serviços públicos não se sujeitaria à aplicação da Lei de Licitações Públicas (Lei n. 8.666, de 1993), portanto não teria o prazo máximo previsto de 60 meses e que a Lei de Concessões não limita prazo para a prorrogação de contratos.

Ao decidir, o ministro Mauro Campbell Marques concluiu que as supostas provas produzidas pelas testemunhas foram consideradas irrelevantes pelos tribunais das instâncias inferiores, que têm a competência para decidir sobre a sua relevância para o processo. Para o ministro, a nova análise dessas provas é vetada pela Súmula 7 do STJ.

O ministro considerou que o entendimento do TJGO foi correto ao afirmar que a Lei de Concessões determina que seja seguido o artigo 175 da Constituição Federal. O artigo diz que deve haver licitação na modalidade “concorrência” e ter prazo determinado para a concessão. Também afirmou que seria incorreta a alegação de que, como as concessões de serviços estariam regidas pela Lei n. 8.987, não se aplicaria a Lei de Licitações. O ministro destacou que a aplicação da lei específica prevalece sobre a da lei geral. Afirmou ainda que o Decreto-Lei 6.259 de 1944, que regula os serviços de loteria, determina que deve haver concorrência pública antes da concessão.

Segundo destacou o magistrado, a jurisprudência do STJ considera que as concessões de serviços públicos anteriores à Lei n. 8.978 não deveriam ser prorrogadas sem os devidos procedimentos. “A prorrogação indefinida do contrato é forma de subversão às determinações legais e constitucionais para a concessão e permissão para exploração de serviços públicos, o que não pode ser ratificado por esta casa”, completou.

[Publicado pelo Editor com informações da Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ]