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Homenaje a Eduardo García de Enterría

Por Agustín Gordillo

En la década del ’50 decían en España que era como un primer ministro de la oposición, en pleno ejercicio de su competencia, el derecho administrativo. Reunió todos los esfuerzos del mundo académico contrario a los abusos del poder (La lucha contra las inmunidades del Poder en el Derecho administrativo), en aquel caso del franquismo y lo hizo con el éxito que testimonia la Constitución de 1978 y todo cuanto se siguió construyendo después.

Libró la lucha en todos los ámbitos universitarios para que fueran oídos los que criticaban los abusos del poder, no solamente quienes lo aplaudían y adulaban, o simplemente asentían y callaban, que eran y son muchos en nuestros pueblos. Luchó por la justicia oportuna (La batalla por las medidas cautelares), sin la cual no hay justicia.

Extraña contradicción íntima de su disciplina elegida como vocación de servicio y de vida, que concite tanto el interés de los que se oponen a la arbitrariedad de las administraciones públicas y los que, al contrario, hacen un culto explícito del poder ilimitado e incondicionado.

Lo conocí personalmente en 1966,como integrante de la nutrida representación española al V Congreso Hispano Luso Americano de Municipios, en Santiago de Chile, en que fui el relator general de la participación ciudadana en la gestión de los asuntos públicos. Fui allí recibido en su grupo, con todos los demás amigos españoles cultores del derecho administrativo, como un hermano.

Fui muchas veces a España y siempre tuvo la deferencia de recibirme, organizarme ciclos de conferencias por todo el país, con sus discípulos y amigos, organizar alguna cena con lo más granado del derecho administrativo español. Me facilitó el ingreso a ese grupo de eximios pensadores que siempre tuvieron los brazos abiertos a Iberoamérica.

Esa generosidad la manifestó siempre con todos los latinoamericanos del mismo enfoque político de lucha contra la arbitrariedad, celebrando incluso la “españolidad” de algunos que se adentraron en esa corriente de la doctrina española y la trasladaron a la praxis argentina de la defensa de los derechos individuales contra las arbitrariedades de los poderes públicos. La influencia de su pensamiento ha sido profunda y seguirá sin duda vigente a través del tiempo.

Con todos los homenajes que se están desgranando por el mundo (http://politica.elpais.com/politica/2013/09/17/actualidad/1379437934_483291.html; http://noticias.lainformacion.com/ciencia-y-tecnologia/ciencias-sociales/fallece-el-jurista-eduardo-garcia-de-enterria-premio-principe-de-asturias-de-ciencias-sociales_8KOXznrCLjuvjpTyPwBao2/; http://www.ideal.es/granada/rc/20130917/espana/muere-eduardo-garcia-enterria-201309170940.html; http://www.elimparcial.es/sociedad/en-la-muerte-de-eduardo-garcia-de-enterria-128343.html; http://www.teinteresa.es/comunidad-de-madrid/madrid/Enterria-Principe-Asturias-Ciencias-Sociales_0_994701065.html; http://www.teinteresa.es/comunidad-de-madrid/madrid/Enterria-Principe-Asturias-Ciencias-Sociales_0_994701065.html; http://www.teinteresa.es/comunidad-de-madrid/madrid/Enterria-Principe-Asturias-Ciencias-Sociales_0_994701065.html) ya se volverán a contar sus importantísimos libros, sus merecidas academias y su notable premio Príncipe de Asturias, sus diecisiete doctorados honoris causae; hasta Wikipedia, el quinto sitio en el mundo por el número de consultas, homenajea su vida y obra (http://es.wikipedia.org/wiki/Eduardo_Garc%C3%ADa_de_Enterr%C3%ADa). Pude escuchar y aplaudir los homenajes que recibió en su laudatio en el European Public Law Center, hoy Organización Europea de Derecho Público.

Cuando tuvo a bien aceptar el título de doctor honoris causae de la Universidad de Buenos Aires, me fue conferido el privilegio de “presentarlo”. No necesitaba, por supuesto, presentación académica alguna y traté de transitar un camino similar al que hoy utilizo, centrándome más bien en su Fervor de Borges (otro gran cultor de la libertad; Ed. Trotta, Madrid 1999). Le complació y decidió utilizarlo como prólogo a su libro Conferencias de Buenos Aires, Madrid, Civitas, 2002; antes también fue publicado como “Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría”, RAP, 178: 5-13 (Buenos Aires, 2001). Me permito reproducirlo, pues creo que refleja otros aspectos de su riquísima personalidad.

Su última publicación en nuestro país fue la primera edición argentina de su celebérrimo Curso de Derecho Administrativo, en dos tomos junto al también distinguidísimo catedrático don Tomás Ramón Fernández. Tuve la distinción de anotarlo para el derecho argentino, por esta misma editorial La Ley.

Recuerdo con emoción haber sabido de la generosa disposición de ambos para aceptar mi colaboración, pero ya se encontraba, lo advierto ahora, más retraído de la vida pública. Fue el querido Tomás Ramón quien contestó por ambos mis mails sometiéndoles para sus sugerencias críticas mis proyectos de notas. Va de suyo que el innato respeto de ambos por toda opinión ajena, hizo que omitieran comentario crítico alguno salvo agradecerme el respeto de haberles consultado.

Junto a la profunda tristeza de su partida nos deja sin embargo el don inapreciable de sus obras, como ésta con Tomás Ramón Fernández, más el pensamiento de millares de cultores del derecho administrativo español e iberoamericano que supieron apreciar el valor de la siempre indispensable lucha por las libertades públicas y los derechos individuales, contra los abusos del poder, por la racionalidad del comportamiento de los poderes públicos. Sus discípulos seguirán creciendo a la luz de sus obras.

Reproduzco pues, para quienes no conozcan el prólogo a sus Conferencias de Argentina, lo allí expuesto:

1. Los primeros homenajes

En la década de los ochenta, un nutrido grupo de profesores iberoamericanos suscribimos una petición para que se diera el premio Príncipe de Asturias a don Eduardo García de Enterría. Antes y después, se sucedían y sucedieron por todo el mundo, como corresponde a su ecumenismo, las distinciones académicas, las láureas, los honores. Más allá de las laudatios que serán y las que han sido, (1) más allá de la pompa, (2) su fama y su prestigio no tienen fronteras, no tienen idiomas.

Ya no es la lengua castellana, es la lengua de los derechos. Sus auditorios se han multiplicado como los panes y los peces. No existe gran ocasión académica en el mundo desarrollado que no lo cuente como principal expositor. Ahí están los doscientos años del Conseil d´État para probarlo, las teleconferencias internacionales simultáneas a muchos países y academias.

En el alba de esta semana, hemos releído y escuchado con ensimismada unción su fervor de Borges y nos aprestamos a dejarle, al caer la tarde, nuestro saludo final de éste su Buenos Aires, (3) en ésta su facultad.

Sabemos, gracias a él mismo, cuál es su numen. Si nos dejamos llevar por la mente, hallamos casi de inmediato al imperfecto bibliotecario (4) Jorge en El nombre de la rosa. Con ese eco de mil libros y mil simbolismos, con el orden del caos, (5) podemos encontrar el diapasón para intentar lo imposible, un nuevo homenaje al maestro. No un simple Marivaudage, sino la afectuosa reverencia, l´affectueuse révérence, (6) de quienes se inclinan ante los grandes.

¡Cómo decir algo en su homenaje que no haya sido dicho y mejor! Don Eduardo sigue ganándose siempre nuestro renovado afecto con esa simpatía, bonhomía, savoir faire, calidez y sencillez a la que no mancillan los elogios, por más merecidos que son. Es que ese auténtico caballero, fino y austero, de mirada por momentos severa y por momentos plena de afecto, está mucho más allá de los elogios. A lo sumo, un reflejo de pícara ironía destella a veces en su mirada cuando un extraño verso (7) regresa a su memoria. No aceptaría estratagemas, retruécanos y argucias, ni la veneración de las astucias, los execrables juegos. (8)

No necesita que lo defiendan de ser el que ya ha sido, pues ya es otro. (9)

2. Escritor, pensador

Que es un gran jurista, un grande entre los grandes, no lo describe. Ha resuelto, hace tiempo, aplicarse al otro enigma y a las otras Leyes. (10) Une lo profano del Derecho con lo poético, las letras, las montañas, sus montañas, (11) que pisa y camina sin fatiga, (12) como fiel reflejo de su vida. La poesía de su espíritu, la galana prosa de sus libros y de su verbo lo ubican en una categoría infrecuente en la historia del espíritu: un gran escritor, un gran pensador.

Hombre apasionado por la vida y las ideas, con una amplitud de inquietudes, de intereses, de experiencias vitales, que requerirían varias vidas para ser vividas.

En esa pasión, no hay delirios ni alucinaciones, (13) sino un esfuerzo mantenido por la lucidez, por la clarividencia total sobre los grandes misterios del poder. Aunque lo embelesan, no son de él los tomos enigmáticos ni las ediciones secretas (14) o los hermetismos (15) que otros crean, sino la cristalina comprensión del maestro de maestros. Cuando habla o cuando escribe, no hay que preguntarse qué quiso decir, pues tiene el don de la claridad, ese don que no es fácil gracia del destino sino fruto del trabajo y la honestidad, de la integridad intelectual y moral que se construye en cada acto de la vida.

Debe enseñar. Por ello escribe, siempre. Como otro poeta, podría decir J´écrit/ Por quoi? / Je ne sais pas/ Parsce qu´il faut. (16)

3. La hermosa guerra (17)

Para ofrecerle el doctorado honoris causa de nuestra alma mater, mis colegas han elegido un hombre venido del confín de Buenos Aires, del asfalto, pues quizás pensaron que debíamos darle un sabor de barrio, un Je ne sais quoi porteño, a su último homenaje de esta semana. Otra cosa no soy que esas imágenes. (18)

Desde éste que es también su Buenos Aires, desde nuestros oscuros callejones, recordamos y homenajeamos con el corazón a pleno su desafío de todos los tiempos por la libertad y contra el poder. Decir de sus virtudes… no alcanzan las estrellas; o tal vez sea que no hay otra virtud que ser valiente. (19)

En estas augustas paredes, retumba quizás la voz de algún orillero que hace un siglo entonaba en Buenos Aires Yo soy de un barrio malevo/ Donde relumbra el acero/ Lo que digo con el pico/ lo sostengo con el cuero. (20)

Por eso, de este lado del ocaso (21) es nuestro arquetipo. No los arquetipos últimos (22) que el griego soñó del otro lado, (23) no del mundo mitológico de héroes y demiurgos, (24) sino un arquetipo humano, con quien podemos debatir y disentir, como si fuéramos iguales. El amanecer arquetípico lo encontró, en la mitad del viejo siglo, atacando lo que otros, los que no piensan con el corazón, creían ser molinos de viento. No lo eran, bien lo demostró. Debieron finalmente ceder el paso a los nuevos tiempos, majestuosamente precedidos por don Eduardo.

Un maestro en el más pleno sentido de la palabra; su temprana autoridad moral y científica lo hizo polo de atracción de cuantos pensaron que debían también librar, como él y en la estela de su paso, la lucha contra las inmunidades del poder, por el orden que es producto del equilibrio social y de la justicia.

Tuvo siempre la visión del estratega, del estadista, del que sabe mirar lejos y ver siempre el bosque, no solamente los árboles. Por eso, aquellas luchas lo vieron siempre vencedor. Hace poco, ha librado la batalla de las medidas cautelares y ya está venciendo. Se decía, hace medio siglo, que su escuela era el Ministerio de la Oposición. Qué va, era y es la fuerza moral de un país, la institución iure proprio, la alternativa de poder genuino, no aquel que se ejerce en los pasillos y trastiendas, sino el que deviene realidad a partir de la sola fuerza moral de quien lo transmite, lo irradia, lo dimana. No le hace falta ejercerlo, le es consustancial a su existencia como ser creador, como brújula, como inspiración creadora.

Libró la hermosa guerra. (25) Puso la intensa agudeza de su ingenio al servicio de las nobles causas. Ejemplarizó desde la Revolución Francesa, desde la tópica, la justicia y no la norma transformada en burocracia. Nos deja su simiente intelectual y moral en todo el mundo, en los discípulos de su escuela y en los discípulos de sus discípulos: Eduardo, eres los otros. Su canon está cumplido. (26)

4. Humanista

He admirado siempre su espíritu libertario y humanista. He tratado de seguir sus grandes ideas y las ideas de aquellos que han continuado sus pasos. Pasan los años y así como el mundo cambia y se renueva, así también don Eduardo tiene siempre la aguda percepción creadora. Cada vez que lo he visto he aprendido. Cada vez que lo he leído, he reflexionado. Cada vez que hablé con él, he crecido como hombre de Derecho, pero, por sobre todo, como persona humana.

Eduardo, no es polvo la palabra escrita por tu mano ni el verbo pronunciado por tu boca. (27) Tu verso incorruptible no morirá jamás. (28)

Sólo una cosa no hay. Es el olvido. (29)

(1) Como parte del homenaje, se han tomado palabras y frases de la poesía de Borges analizada por García de Enterría en su libro Fervor de Borges, Madrid, 1999. Se señalarán aquí algunas, remitiendo a las páginas del mencionado libro en el que ellas son referidas y comentadas. La presente corresponde a las pp. 133, 135 y 143. También se han utilizado títulos de trabajos de García deEnterría y trozos de frases suyas que serán fácilmente identificables.
(2) Op. cit., p. 29.
(3) Op. cit., p. 107.
(4) Op. cit., p. 133.
(5) Op. cit., pp. 94 y 132.
(6) Georges Brassens, en homenaje a su poeta preferido.
(7) Op. cit., p. 54.
(8) La principal referencia a este conjunto se encuentra en la obra citada, p. 39.
(9) Op. cit., pp. 58 y 76.
(10) Op. cit., pp. 64, 71, 76, 102 y 128.
(11) Ver su libro De montañas y hombres, 2ª. ed., Madrid, 2001, colección Austral.
(12) Borges poeta utiliza mucho el vocablo, pero como verbo, pp. 55, 73, 133, 139, 141.
(13) Op. cit., pp. 134 y 139.
(14) Op. cit., p. 132.
(15) Op. cit., pp. 132 y 133.
(16) Paul Valéry.
(17) Op. cit., p. 55.
(18) Op. cit., pp. 20 y 47. El presente párrafo y el siguiente toman el Buenos Aires de Borges, op. cit., pp. 117, 127, etc.
(19) Op. cit., pp. 59, 71, 77, 81 y 91.
(20) Evaristo Carriego, a quien Borges solía recordar; op. cit., p. 90.
(21) Op. cit., pp. 66, 140 y 143.
(22) Op. cit., p. 63.
(23) Op. cit., pp. 63, 140 y 141.
(24) Op. cit., p. 130.
(25) Op. cit., p. 55.
(26) Op. cit., pp. 25, 42, 68, 69, 75 y 86.
(27) Op. cit., p. 42.
(28) Op. cit., pp. 20, 47, 54, 61, 103, 104, 118, 199, etc.
(29) Op. cit., pp. 56, 65 y 142.

Un apunte sobre el pecado original de la ciencia del derecho

Por Guillermo Rizzi

(comentario al fallo “RECURSO DE HECHO, P., S. E. c/ Comisión Nac. Asesora para la Integ. de las Pers. Discapac. y otro s/amparo.”, fallado el día 27 de mayo de 2009-C.S.J.N.) [1]

 

El Derecho-Ciencia, sólo asume que es una Ciencia Social desde hace muy pocos años y ello aún hoy –entrando a la segunda década del S. XXI-, continúa siendo una idea muy resistida[2].

Desde el curso introductorio a cualquier Facultad de Derecho debe enseñarse que “…la división de la ciencia del Derecho en sus diversas ramas, se efectúa al solo efecto didáctico y metodológico, conformando la misma una unidad, únicamente escindible como objeto de estudio. Empíricamente todas las subcategorías se vinculan y entrelazan, y la realidad se ve regida por múltiples aspectos del Derecho”[3].

Movido por esas palabras ingresé a la página web del diccionario de la Real Academia Española y cuando escribí las seis letras de la palabra amparo aparecieron varios significados: 1. m. Acción y efecto de amparar o ampararse 1. tr. Favorecer, proteger.; “1. m. Der. El estatuido por algunas Constituciones modernas, europeas y americanas, para ser tramitado ante un alto tribunal de justicia, cuando los derechos asegurados por la Ley fundamental no fueren respetados por otros tribunales o autoridades.” Entonces me pregunté, ¿hace falta agregar algo más?

Sì. En un reciente fallo, la C.S.J.N.[4] asume los dichos de la señora Procuradora: “…la aproximación al complejo proceso constitucional que es el amparo –instrumento y, a la vez, garantía-, tiene que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervención jurisdiccional. Como lo ha marcado V.E., si bien este valioso mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual (Fallos: 330:1076), en tanto el objeto del amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales (Fallos: 320:1339; 308:155 y sus citas)”.

Y una vez más la pregunta, y una vez más, la misma respuesta. Es que del fallo que comento surge una postura que viene siendo reiterada por el Máximo Tribunal nacional, en causas análogas como el precedente “I., C. F. c/IOMA”[5], por nombrar sólo algunas de ellas, de las que surge una postura muy marcada que es traída desde la doctrina del fallo “Arvilly”, sent. del 14 de febrero de 2006.

Pero he tomado este pronunciamiento porque entiendo que hace al meollo de la cuestión que me interesa destacar. La Sala 3 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al confirmar la desiciòn de la anterior instancia, rechazó in limine la acción de amparo interpuesta. La parte actora dedujo entonces un recurso extraordinario que fue concedido parcialmente respecto de la interpretación de normas federales, y denegado en cuanto a la tacha de arbitrariedad. Dicha denegación parcial dio origen a la pertinente presentación directa.

Los padres, en representación de su hijo discapacitado y menor de edad, afiliado al Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) de la Provincia de Buenos Aires, promovieron acción de amparo contra la Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas y el Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad, con el objeto de que se le reconozca el derecho a la cobertura total de las prestaciones “Centro de Día Jornada Doble con el adicional del 35% en concepto de dependencia (…) que le brinda el Instituto Jhaiti, sin limitaciones temporales, así como la inmediata regularización de los montos adeudados a fin de garantizar la continuidad de la prestación indispensable para su rehabilitación”.

Para así decidir la Cámara en cuestión resolvió, como único fundamento, que en virtud de lo resuelto en la causa “Agüero, María Magdalena y otro c/ Tucumán, Provincia de y otros s/ acción de amparo”, sentencia del 6 de diciembre de 2005 (Fallos: 328:4303), “…el Estado Nacional demandado asumía en la acción incoada un carácter subsidiario, condicionado a la falta de respuesta favorable por parte de la obra social, contra la cual no estaba dirigida la presente acción y quien sería el deudor principal.”

La sentencia impugnada – dice la Corte – adolece de un rigorismo formal injustificado que no se compadece con los fines de la institución del amparo, particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física (arg. Fallos 330:4647, considerando 4; Fallos 328:4640, voto del juez Lorenzetti, considerando 3). Ello es así pues, la actora sostuvo que la obra social se hacía cargo parcialmente de los gastos que originan las prestaciones señaladas y, por eso, accionó únicamente contra los dos organismos del Estado Nacional en procura de la diferencia necesaria para gozar de una cobertura integral.     

Y critica: “Las conclusiones del a quo aparecen como una aplicación mecánica del precedente “Agüero” al sub lite, sin examinar adecuadamente los alcances de la pretensión de la accionante ni las particularidades del planteo de la litis en estos autos. De tal modo, se advierte que la alzada no dio al litigio un tratamiento acorde con los términos en que fue deducido. La decisión de la Cámara importa clausurar a priori la vía procesal iniciada por el afectado, lo cual podría llegar a conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional, como el derecho a la salud; sin perjuicio de las limitaciones que impone esta etapa y de lo que corresponda decidir una vez sustanciado el trámite, por lo tanto, corresponde descalificar lo resuelto por el a quo como acto jurisdiccional en los términos de conocida doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias, en tanto existe relación directa entre lo decidido y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (Fallos: 310:1882; 314:253; 316:928; 317:177; 319:1625; 321:1462; 327:1721, entre otros)”.

Es tan clara y profusa la doctrina señalada que uno comienza a preguntarse si la aplicación que hacen gran parte de los tribunales provinciales, respecto de la garantía constitucional del amparo, será una especie muy mal comprendida del “derecho a resistir el derecho”, que enseña el constitucionalista Gargarella.

Desde el artículo 43, primer párrafo, la Constitución Nacional también es clara, al reglamentar: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.”

Se trata de una acción y no de un recurso, como bien lo señalan Morello y Vallefín[6]. Es más, dentro del amparo, que comienza por si, con la demanda, existen recursos.

El régimen constitucional y legal del amparo.

La C.S.J.N. consagró expresamente la admisibilidad del amparo, a través de una creación pretoriana. La jurisprudencia anterior al conocidísimo fallo “Siri” afirmaba que la jurisdicción de los tribunales provenía exclusivamente de las leyes ordinarias, nacionales o provinciales, de modo tal que los jueces carecían de facultades para acoger o rechazar acciones o recursos no establecidos en ellas. En los casos de restricciones ilegítimas de la libertad existía el hábeas corpus, pero cuando otros derechos constitucionales resultaban afectados no existía ningún cuerpo normativo que instituyera un procedimiento especial urgente y sumario para su tutela.

Fue en 1957, y en ese caso “Siri” (Fallos 239:459), donde se reconoció por primera vez que bastaba con la comprobación inmediata de que la garantía constitucional ha sido restringida para que sea restablecida por los jueces en su integridad. Luego, en el caso “Kot” (Fallos 241:491) de 1958 la Corte precisó con mayor rigor los presupuestos sustanciales del amparo.

Luego, en 1966, se reglamentó por ley 16.986 en el ámbito nacional y en el provincial a través de normas locales[7].

Ahora sí, en 1994, con la reforma se constitucionaliza a su vez esta garantía.

Breve análisis sobre la nueva norma que regula al Amparo en Buenos Aires.

Entiendo que se hace necesario, antes de continuar, resaltar algunas de las previsiones que se han modificado en virtud de la pretendida vigencia de la ley 13.928[8] y su actual impacto a pocos meses de la reforma. Destaco en primer tèrmino que opino que esta ley es inconstitucional y algùn Juez deberìa declararlo aùn de oficio, ya que el ejecutivo bonaerense no tiene atribuida por la Carta local, la posibilidad de promulgar normas de manera parcial salvo, excepcionalmente, para el caso de la ley general de presupuesto[9].

El art. 6° mantiene el plazo para deducir la acción en los treinta días a partir de la fecha en que el o los afectados hayan tomado conocimiento del acto u omisión y prevé que en el supuesto de actos u omisiones lesivas periódicas el plazo comenzará a computarse respecto de cada uno de éstos.

Se supone que, teniendo la virtud de renovarse periódicamente, la acción podrá intentarse cada vez que la lesión se renueve, esto mejora ostensiblemente la situación en la Provincia de Bs. As.[10]

Más allá de eso hay que destacar que la postura mas actualizada, directamente quita el plazo de caducidad en el amparo o bien lo ata a la doctrina de la C.S.J.N. conocida como “Mosqueda” (Fallos 329:4918), según la cual ese plazo se mantiene pero tiene su inicio desde que cesa el perjuicio y no desde que el afectado tomó conocimiento del mismo.

Morello y Vallefín[11] entienden que el plazo de caducidad no se vió derogado por la norma constitucional y que lo que genera problemas es el cómputo del plazo, que se trata de una cuestión de hecho a la que habrá que estar en cada caso. En el caso de la ley 7.166 esto no sucedìa pues era claro que el plazo se computaba desde que el afectado tomó conocimiento del acto u omisión lesivos.

Otra novedad de importancia se encuentra en el art. 5°, ley 13.928, en virtud de que dispone que a la acción de amparo se aplicarán supletoriamente las normas del juicio sumarísimo contempladas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.

En este mismo artículo se prevé que las normas de la ley o las que se apliquen supletoriamente no podrán ser interpretadas de manera restrictiva o dilatoria para la tramitación expedita del proceso. Asimismo, se faculta a los jueces a acelerar el trámite mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada.

Aquí se plantea uno de los principales cuestionamientos por parte de quienes estamos con la postura que entiende que la vieja ley 7.166 ha sido derogada -más allá del decreto promulgatorio del ejecutivo-, ello porque no podría el Gobernador decidir una supletoriedad de aquella, por encima de las previsiones de la nueva ley, por un lado. Y por el otro, en contra del viejo principio del Derecho que dice: “ley especial posterior deroga ley especial anterior”.

La S.C.B.A., en el reciente fallo interlocutorio “Asoc. Bru” (causa Nº 70.026[12]), del 25 de marzo de 2009, ha tomado la postura que puede entenderse como de la “política judicial” según la cual, ante las deficiencias legales se deben tomar medidas que tiendan a la aplicación efectiva de las leyes, ejemplo de ello son los fallos a nivel nacional “Colegio de fonoaudiólogos” del año 2000 y las más recientes causas: “Defensor del Pueblo”; “Rodríguez”; “Mendoza” o “Verbitsky” -todas entre los años 2006 y 2007-[13]; y “Halabi”, sentencia del 25 de febrero de 2009.

En esa causa se resuelve un planteo de competencia con aplicación del viejo artículo 19 -de la ley 7.166- que con la reforma introducida por la ley 13.101 establece la competencia de la alzada sobre las causas regidas por el derecho administrativo, ante el silencio del legislador en el artículo 17 de la “nueva”[14] ley 13.928.

Sobre la “ultra-actividad del 19” ya se habían pronunciado también las Cámaras en lo Contencioso Administrativo de La Plata –“Paez”[15]– y San Martín –“Sanchez”[16]-.

Otro ejemplo de “innovación” en el régimen del amparo que traerá la vigencia de la ley 13.928 es la previsión del último párrafo del art. 7°, en cuanto regla que en el caso del amparo colectivo, además de los otros requisitos que deberá contener la demanda, deberá identificarse el grupo afectado, indicando la relación o situación jurídica que los une y en cuanto a las medidas cautelares, el art. 9° produce una mejora respecto del régimen anterior, que sólo hacía referencia a las medidas de no innovar.

La norma indicada establece que con la interposición de la demanda o en cualquier estado del proceso podrá solicitarse el dictado de medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, siguiendo para ello las disposiciones de ese cuerpo normativo y las del cap. IV de la ley 12.008, en lo que fueran pertinentes.

Pero la más destacable modificación es el art. 17, ley 13.928, que contempla que los recursos que se concedan contra las medidas cautelares lo serán con efecto devolutivo, y que sólo con carácter excepcional y fundadamente, atendiendo a las características particulares del caso, podrán concederse con efecto suspensivo.

Las primeras consecuencias de la pretendida coexistencia de dos leyes que regulan la acción de amparo.

La intención del legislador era sustituir la normativa existente por el proyecto sancionado. Esto debería alcanzar para teñir de palmaria inconstitucionalidad la reacción llevada adelante por el ejecutivo al impulsar una especie de promulgaciòn parcial a la norma.

El decreto de promulgación pone en vigencia el texto aprobado, con excepción de las observaciones indicadas, a través de ellas se pretende mantener la vigencia de ambas, so pretexto de una aplicación supletoria a las cuestiones no previstas en la ley 13.928.

La solución adoptada por la S.C.B.A. en “Asoc. Bru” presupone una línea en cuanto a interpretar que las previsiones observadas y/o faltantes en el texto de la ley 13.928 deberán regirse por la ley 7.166, por ejemplo: existe un vacío sobre la producción de la prueba, que no está prevista en la ley 13.928, a partir de la observación del Ejecutivo al artículo 11 –audiencia-, en el cual se preveían estos aspectos, ¿habrá que recurrir entonces al régimen anterior?

También por ausencia de previsión en la materia, cabe entender que cobra aplicabilidad el artículo 21, pero de la ley 7.166, en cuanto, entre otros temas, establece la imposibilidad de articular cuestiones previas, demandas reconvencionales e incidentes.

De este modo, la regulación de la acción de amparo se encontrará en dos normas, no siempre idénticas, por caso pueden compararse los artículos 19 de la ley 13.928 y 25 de la ley 7.166 que no podrían ser citados conjuntamente, ya que éste último incluía como responsables solidarios -si la vencida era la autoridad- a los funcionarios del ente demandado, mientras que esa disposición no figura en el nuevo artículo mencionado.

La S.C.B.A. en el reciente fallo “Vigil”, causa A. 69.506, sentencia del 1 de abril de 2009, en instancia extraordinaria y resolviendo un amparo, dispone aplicar el artículo 19 de la ley 13.928, pero no parece ser esa la idea de las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, que han adoptado la postura de aplicar el nuevo artículo de la ley 13.928 y su “corresponde” con el viejo artículo de la ley 7.166.

Consecuencia: además de la indefinición y de que ambos artículos no son “iguales”, se adopta una teoría bastante poco clara respecto a la vigencia de las leyes provinciales, sus reglamentaciones[17] y los principios generales del Derecho. Una vez más la Justicia en lugar de dar a cada uno lo suyo termina preocupada por la imprudente falta de compromiso de los poderes que debe fiscalizar.

La “asignación de las causas” en el Amparo[18].

Ha quedado en ciernes, a mi entender, la re-apertura de la discusión sobre si es constitucional el temperamento a adoptar en cuanto a la vigencia de la res. 1358/2006 de la S.C.B.A. (ratif. por res. 957/09).

Es que el artículo 1 de la nueva ley establece que el amparo que regula es el del artículo 20 inc. 2 de la C.P. y este, a su vez, dispone que “…El Amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no procediese la garantía de Habeas Corpus”, ello ademàs es resaltado en los considerandos de dicha resolución, que continùa: “Que con similar alcance ya se había establecido en el artículo 4 de la ley 7.166 (t.o. según decreto 1067/95) la competencia de “…todo juez o tribunal letrado de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que la lesión o restricción tuviere o debiera tener efecto”, para entender en materia de amparos.

Que en el mismo sentido, la Suprema Corte ha resuelto que los artículos citados consagran una regla amplia de competencia en el sentido de que “cualquier juez” (art. 20.2, cit.) “de primera instancia” (art. 4º cit.) para conocer y decidir en el ámbito de la acción de amparo, sin que quepa efectuar distinción alguna en razón de la materia ni función de la índole del tribunal al que le toque intervenir (doctr. causas B. 67.530, “Maciel”, res. del 11-II-04 y B. 66.059, “Bonetti”, res. 16-VI-04, entre otras)” –el destacado es propio-.

Y dispuso el régimen del sorteo de las causas de amparo por receptoría general de expedientes de cada Departamento Judicial entre todos los órganos jurisdiccionales de primera instancia o de instancia única, de los fueros civil y comercial, penal, laboral, familia, menores y contencioso administrativo. Los Juzgados de Paz Letrados entrarán igualmente en el sorteo sólo en la medida de su competencia territorial.

Como inadmisibilidad podría contemplarse entonces: 1) la existencia de otros remedios ordinarios para dar solución a la pretensión; 2) que la demanda se interpusiera fuera del plazo de 30 días; 3) que el amparo se interpusiera contra leyes o sentencias; 4) que no hubiera afectación grave e inminente manifiesta y arbitraria, cuando ello fuera visible en esta primera vista de la causa por el juez[19].

Sin embargo como destacan Morello y Vallefín, será el magistrado quien en el momento de decidir deba ponderar con la mayor prudencia, y atento sus facultades, si se cumple con los requisitos de admisibilidad. Así por ejemplo para el requisito de que sea manifiesto el obrar ilegítimo o arbitrario, es claro que debe reservarse para aquellas hipótesis en que no es necesaria la consecuente verificación de supuestos de hecho que requieran mayor debate o prueba.

Tal como lo señalan los autores es claro que con la norma constitucional y la influencia de los instrumentos internacionales por el art. 75 inc. 22 de la CN, se impone en parte un principio in dubio pro amparo posibilitando, antes que limitando, el escrutinio judicial del acto u omisión cuestionados[20].

Las consecuencias prácticas de haber adoptado una visión parcializada del Derecho:

Vuelvo sobre el introito y me pregunto: ¿hay consecuencias prácticas por no entender el Derecho de manera integral?

Sí. Las consecuencias provienen de esta especie de pecado original de la Ciencia del Derecho y subyacen en la manera de entender cómo deben aplicarse al caso concreto las garantías constitucionales y en la necesaria comparación en tal sentido de las decisiones de la C.S.J.N. en los últimos 5 años[21], con la forma en que se expiden los tribunales inferiores de la Provincia de Buenos Aires. De allí someramente surge que:

1. La Ciencia del Derecho, en el Siglo XXI, en algunos estamentos, no puede desprenderse de una visiòn parcializada o parcelada que, como el efecto de un pecado original, el estudioso jurìdico acarrea desde sus primeras aproximaciones a este saber.

2. La acción constitucional de amparo bonaerense se transforma en un proceso más, que se presenta enmarañado entre las líneas que cada intérprete pueda dedicarle[22].

3. Todo Derecho que pueda igualarnos[23] (Vida –v. Fallos 329:2179-; Salud[24]; Vivienda digna[25] o electoral[26]) en la Provincia de Buenos Aires queda condenado al exilio.

4. Como resultado de todo ello, se olvida que “…la realidad se ve regida por múltiples aspectos del Derecho”[27].


[1] Sobre los Derechos que nos igualan: el derecho a la Salud y el Amparo.
[2] En un novel –a la fecha en que escribo- estudio sobre las medidas cautelares en el contencioso bonaerense, el joven abogado Martín R. Espinoza Molla (docente UNLP) recalca, una y otra vez, que los poderes públicos, en un Estado de Derecho, deben sujetarse indefectiblemente a los preceptos superiores de la juridicidad, para ello cita al Maestro Fiorini, recordando que éste ya en 1976, acuñaba en su “Derecho Administrativo” T. I pág. 48: “…la juridicidad es un venero normativo que no puede identificarse con el criterio positivista que veía en la norma el derecho aislado de la realidad y de la vida humana, que son elementos esenciales que concurren para su creación”.
[3] Espinoza Molla, Martín R., explica el sentido de esta frase en su trabajo: “La potestad sancionatoria del Estado originada en el incumplimiento contractual. Una visión integradora”, Revista jurídica Lexis Nexis Buenos Aires –   Nº 5 / Mayo de 2006. pág. 550 y sigs.
[4] “RECURSO DE HECHO, P., S. E. c/ Comisión Nac. Asesora para la Integ. de las Pers. Discapac. y otro s/amparo.”, fallado el día 27 de mayo de 2009.
[5] I. 248. XLI., RECURSO DE HECHO, I., C. F. c/ provincia de Buenos Aires s/amparo, sentencia del 30 de septiembre de 2008 y “N. F., F. J. c/IOMA”, o “N., L. D. c/IOMA”, -entre otras- en el mismo sentido, del mes de octubre del mismo año.
[6] Morello y Vallefín: “El Amparo. Régimen procesal”, ed. LEP, La Plata, 1.998.
[7] Ley 7.166 en Provincia de Buenos Aires, publicada en Boletín Oficial N° 15.562 el 23-XII-1965.
[8] Publicación 11 de febrero de 2009, B.O. Nº 26.068. Promulgación: dec. 3344/08 del 29/12/08 (con observaciones).
[9] C.P.: “Artículo 108.- El Poder Ejecutivo deberá promulgar los proyectos de ley sancionados dentro de diez días de haberle sido remitidos por la Legislatura; pero podrá devolverlos con observaciones durante dicho plazo, y si una vez transcurrido no ha hecho la promulgación, ni los ha devuelto con sus objeciones, serán ley de la Provincia y deberán promulgarse y publicarse en el día inmediato por el Poder Ejecutivo, o en su defecto, se publicarán por el presidente de la Cámara que hubiese prestado la sanción definitiva. En cuanto a la ley general de presupuesto, que fuese observada por el Poder Ejecutivo, sólo será reconsiderada en la parte objetada, quedando en vigencia lo demás de ella.”
[10] Imaginemos por caso que, aplicada esta doctrina a las recientes causas B. 65.735, “Papasodaro” -exclusión de los alcances del fallo “UPCN” en cuanto a la inconstitucionalidad de la ley 12.727, por enfermedad- y B. 65.072, “Rojas” –exclusión de los alcances del fallo UPCN en cuanto a la inconstitucionalidad de la ley 12.727, por ancianidad-, ambas del 29 de diciembre de 2008, esta prescripción hubiera eliminado toda discusión sobre el planteo de caducidad esgrimido por la Fiscalía. Ahora bien, en cuanto al plazo –conteo por días hábiles judiciales – debe hacerse una obligada referencia a la causa de CCASM “Colegio” y al -ya famoso- “UPCN”, B. 64.621, sent. del 1 de octubre de 2003, más “Papasodaro” y “Rojas”, ello en cuanto a que entiendo que ya no puede haber plazo de caducidad desde la ref. constitucional de 1994, ver voto de los jueces doctores Negri y Kogan –en minorìa-, en las causas citadas.
[11] Morello y Vallefín, op. cit.
[12] B.70.026 “Cam. Ap. y Gtías. en lo Penal L.P. – Cam. Ap. Cont. Adm. L.P. s/ confl. de comp. (art. 7º inc. 1º ley 12.008) en autos: “Asoc. Civil Miguel Bru y ots. c/ Mrio. Desarr. Soc. Prov. Bs. As. y ot. s/ Amp.”, Res. del 25 de marzo de 2009.
[13] Me refiero a estas causas de amplio conocimiento público, sin dejar de considerar que esa postura sólo puede sostenerse a fin de ampliar de manera pretoriana, el espectro de derechos a proteger para no esperar el paso lento del legislador. No es ese el caso de la aplicación de la nueva legislación del amparo boanerense que pone en riesgo la efectiva aplicación de un derecho constitucionalmente reconocido por un lado, y abiertamente cercenado por el otro.
[14] ISABELLA, Diego. P, “La “nueva” ley de amparo provincial”, Revista La Ley, del 26 de junio de 2009.
[15] causa Nº 9145-M CCALP “Paez, Alejandro Jorge s/ Amparo”, 17 de marzo de 2009.
[16] causa Nº 1576/09, caratulada “Sanchez, Petrona c/ IOMA Prof. Salud Pcia. de Buenos Aires s/Amparo”, 19 de marzo de 2009.
[17] El tema da para un libro, las distintas violaciones llevadas adelante por la Adm. prov. a la Carta local, resultan flagrantes en este ámbito. Sólo como ejemplo tomamos la falta evidente de legislación en materia de tránsito desde hace años: la nueva ley 13.927 no soluciona tal inconveniente pues por un lado, se ata a una legislación nacional que aún no rige y, por otro lado, a una reglamentación provincial que –ver el reciente Dec. 532/09- peca por defectos, mientras tanto el derecho a la Vida se ve burdamente atacado con màs de 20 muertes al día en accidentes de tránsito, dato reconocido por el Gobierno provincial, ya que para las fuentes no gubernamentales la cifra es aùn mayor.
[18] Resoluciones n° 1358/06 y 1794/06, ratificadas por la n° 957/09 del 15 de abril en pag. WEB: http://www.scba.gov.ar/sitio/portada/ y jurisprudencialmente se pueden ver las causas “Madero”, B. 70.056 y “Gonzalez”, B. 70.044; ambas sent. del 6 de mayo de 2009. Así también la causa n° 88.321, “Fernàndez, Andrea Adriana c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo”, sent. de la Cámara de Apel. Civil y Com. -Depto. Judicial Dolores-, del 11 de junio de 2009, que refiere a todas las anteriores.
[19] Sobre el impacto del nuevo sistema de asignación de causas en el amparo y su incidencia sobre la tutela judicial efectiva, ampliar en el irrefutable trabajo de campo realizado por lo doctores Mendez y Enriquez, publicado en la Revista de la A.B.D.A., Nùmeros 3/4, sept.2007/dic.2008, pàg. 103 y ss.
[20] Los datos de la realidad me permiten disentir con la claridad que los eximios autores exponen, ya que si bien vale reiterar aquí también que la nueva norma de amparo bonaerense en su art. 5 ata supletoriamente a esa garantía a los procesos sumarísimos, por razones de desconfianza alimentadas por reciente doctrina de autores y más que nada por la doctrina judicial [(por todas podemos citar la reciente causa A-1181-MP0 “SPAGNOLI GRISELDA LILIANA c. I.O.M.A. s. AMPARO” de febrero, en la Cám. Cont. Adm. de Mar del Plata, donde sobre el principio constitucional de que “cualquier juez” entiende en el amparo, encontramos una sentencia firmada por un solo juez de un tribunal -sentencia nula según nuestra Constitución-, o bien que hay fallos recientes en los que incluso se adopta un plazo de caducidad “por días corridos” en el amparo (v. causa “COLEGIO JUAN DE GARAY SRL s/ acción de amparo”, sent. de la CCASM, del 19 de marzo de 2009), tambièn se siguen discutiendo –más allá de que lo rescato como un caso de “voto positivo”- posturas dogmáticas que la Corte Nacional hace años ya no discurre (v. causa Nº 7207-M CCALP “Mauriño, Nahuel Maximiliano. Acción de Amparo c/ I.O.M.A.”, sent. del 9 de setiembre de 2008 o, entre otras v. la causa “V., G. J. S/ AMPARO – IOMA-PROFE”, de trámite bajo el nº 747-2009, por ante la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás donde -sin dejar de ser un fallo destacable por la soluciòn adoptada- una simple cuestiòn de notificación al Fiscal de Estado lleva a los magistrados a toda una interpretación sobre cuàl debe ser la ley vigente)], me llevan a mantener estos fundamentos.
[21] Por todas, ejemplifico con la que aquí comento.
[22] Por todas, ver la insólita “Colegio Juan de Garay SRL”, CCASM, cit.
[23] Esta idea puede ampliarse en el libro “Escasez e igualdad”, por Lucas Grosman, Ed. Libraria, de octubre de 2008.
[24] Ver autos “Conde, Alberto José Luis c/ Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA S.A.) s/ Amparo”, expediente nº 584-2008 CCASN, del 30 de octubre de 2008 –prestando especial atención a las vicisitudes vividas por los actores durante el tramite de la “primera instancia” ante el Juzgado de Paz-; o el caso ambiental: “S. 1144. XLIV, ORIGINARIO, Salas, Dino y otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional s/ amparo”, sent. del 29 de marzo de 2009, entre mucha otras de la C.S.J.N.
[25] Ver el reciente fallo del Juez en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Juzgado Nº 11) en autos “Asociación Civil Casa Amarilla 2005 y otros c/ GCBA y otros s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. Nº 30.027/0 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del 10 de junio de 2009.
[26] Por todas, ver la –nueva- postura de la S.C.B.A. en las causas Ac. 106.992, “Partido Unión del Centro Democrático solicita re-conocimiento”; Ac. 106.993       “Partido Unión Popular solicita reconocimiento”; Ac. 107.014 “Movimiento Socialista de los Trabajadores (MST). Recurso de queja”; Ac. 107.742, todas res. del 24/04/2009 y “Acuerdo Cívico y Social. Impugnaciones. Recurso de queja por denegatoria del recurso de inaplicabilidad de ley”, res. del 10/06/2009.
[27] Por todas, ver la causa “Mauriño”, cit., donde la posición antagónica adoptada en los votos de los jueces doctores De Santis y Spacarotel me eximen de todo comentario.

La manera más conveniente de administrar el país

Por Inés D´Argenio

Así enunciado, el objetivo pareciera propio de alguna jornada intensiva convocada por estudiosos del derecho administrativo.  Sin embargo, el vacío dejado por nosotros en los ámbitos académicos, es cubierto por esta propuesta que proviene, nada más ni nada menos, de la titular del Poder Ejecutivo Nacional, quien informó a la población por los medios de comunicación, su decisión de crear en breve un Consejo Económico Monetario para la “articulación” de las políticas económicas[i].

En general, “la manera más conveniente de administrar” un país pasa hoy, en el orden jurídico occidental, por la adopción de uno de los dos sistemas de gestión administrativa vigentes: el sistema estatal o el sistema concurrencial. Ninguna incidencia tienen en la elección de un sistema u otro, las cuestiones vinculadas a la política económica y desarrolladas en torno a una mayor o menor intervención del Estado en la economía[ii]. Por el contrario y sencillamente, se trata sólo de elegir “la manera más conveniente de administrar”. En ese cometido menor que desde el punto de vista académico nos concierne a quienes estudiamos el derecho administrativo, la mayor parte de los estudiosos de la disciplina en Argentina, sigue asida al sistema de regulación estatal[iii]. En tanto no tratan en sus investigaciones la posibilidad de vigencia del sistema concurrencial, se pronuncian claramente a favor de las instituciones del derecho administrativo tradicional, propias del régimen francés, con las consecuencias que ello conlleva: monopolio en la evaluación del interés general a satisfacer, discrecionalidad en el ejercicio de la función administrativa y, lo más importante, expresión de ese ejercicio mediante el dictado de actos administrativos de autoridad que constituyen la manifestación de voluntad de un poder público. En este esquema, la aparición de Consejos o Agencias o Entes independientes debe ser analizada con la prudencia que exige el conocimiento de la pertenencia de ellos al sistema concurrencial. En otras palabras, la mera denominación de ellos con la terminología del sistema de origen, no es suficiente, en absoluto, para otorgarles esa identidad.

Dice Diogo de Figueiredo Moreira Neto, profesor titular de derecho administrativo de la Universidad Cándido Mendes de Río de Janeiro, que la falsa independencia de tales entes así insertados en un sistema administrativo autoritario que les es por completo ajeno, consiste en subordinarlos políticamente, resultando de tal modo una creación de simulacros abastardados del instituto que apenas sirven a la Administración que pierde eficiencia y a la ciudadanía que pierde en garantías[iv]

Y bien: el Consejo Económico o nuevo Consejo Monetario cuya creación se anticipa en Argentina, será instituido por una resolución presidencial e integrado por el presidente del Banco Central y el titular del Ministerio de Economía con funciones de “articulación” de las políticas económicas que, en definitiva, decidirá el Poder Ejecutivo Nacional mediante el dictado de un acto de autoridad en el que evaluará potestativamente la configuración del interés general que pergeñe en el ámbito de sus recoletas convicciones de mérito, oportunidad o conveniencia. Un simulacro abastardado como pocos o como ninguno.

“Creemos que es la manera más conveniente de administrar el país – dice la titular del Poder Ejecutivo Nacional – porque así lo hacen en todos lados”. Si ese es el elemento en que se sustenta la mayor conveniencia, vamos por muy mal camino al menos, porque “así” no se hace “en todos lados”. Si se adopta el sistema concurrencial de gestión administrativa fracturando el poder central en agencias independientes – en insuperable expresión de Agustín Gordillo -, debe adoptarse sinceramente y con seriedad. Si no se adopta, de nada sirve el intento de trasmitir a la sociedad que la manera más conveniente de administrar el país es esta confusión de sistemas que pretende la instalación de un “Consejo” articulador de políticas en el ámbito de un sistema administrativo autoritario en el que las políticas se articulan desde el poder central.

Mientras tanto, el silencio que se guarda al respecto desde el ámbito académico, permite que se nos haya desplazado a los administrativistas de este cometido tan específico para nuestra disciplina que es el de decir cuál es la manera más conveniente de administrar el país.  

 


[i] Entre otros, Diario La Nación del 4 de febrero de 2010 “Crean un consejo para coordinar las políticas”, página 6.

[ii] Ver especialmente Stanley Hoffmann en el prefacio a la obra de Laurent Cohen-Tanugi Le droit sans l’État, PUF, Paris, 1985, Quadrige, 1992. Dice que el pensamiento del autor desarrollado en la obra no alude a una Francia socialista opuesta a una Francia neoliberal, sino que alude únicamente a la Francia constituida por siglos de dominación estatal en la que el Estado encarna el interés general y expresa sobre tal base su superioridad por la existencia de un derecho administrativo concebido como régimen exorbitante del derecho privado.

[iii] Incluido curiosamente Héctor Mairal quien niega la posibilidad en nuestro sistema jurídico de crear entes administrativos independientes del Poder Ejecutivo y supervisados por el Congreso (La influencia de los derechos francés, español y norteamericano en el concepto de servicio público del derecho administrativo argentino, Documentación Administrativa, setiembre de 2003-abril de 2004, Director Luciano Parejo Alfonso, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2003). En el mismo sentido se pronuncian autores brasileños como Marcos Juruena Villela Souto – Direitto regulatorio Lumen Juris, Río de Janeiro, 2005 – y Sergio Guerra – Contrtole judicial de atos regulatorios Lumen Juris, Río de Janeiro, 2005 – sobre la base de la atribución reglamentaria otorgada al Poder Ejecutivo por el art. 84 de la Constitución Federal de Brasil. En nuestra opinión, la facultad reglamentaria otorgada al Poder Ejecutivo Nacional por el artículo 99 inciso 2 de la Constitución de la Nación Argentina, para la ejecución de las leyes de la Nación, no impone ninguna pauta ni limitación a la adopción del sistema de gestión administrativa mediante agencias independientes del poder central, cuya actuación para la efectiva gestión del derecho puede desarrollarse concretamente en el marco de la ley y su decreto reglamentario.   

[iv] En Direitto regulatorio, Renovar, Río de Janeiro, 2003; y en Quatro paradigmas del direitto administrativo post moderno, Forum, Belo Horizonte, 2008, citados ambos en blog Direitto administrativo em debate, a cargo de Farlei Martins Riccio de Oliveira del 5-10-2008, con la publicación de su Ensayo sobre el resultado como nuevo paradigma del derecho administrativo.

Direito Administrativo em Debate conta com a participação de mais um colaborador permanente

O blog Direito Administrativo em Debate, especializado na divulgação de notícias e estudos sobre o direito administrativo comparado, conta agora com a colaboração permanente do professor Guillermo Fabián Rizzi, especialista em direito administrativo e autor de vários artigos sobre o tema.

Rizzi se junta aos demais professores da Argentina, Brasil, Espanha, Estados Unidos, Itália e Uruguai, que procuram desenvolver uma nova dogmática e metodologia de estudo do direito administrativo contemporâneo.

[Publicado pelo Editor]

Buques-factorias y sustentabilidad del recurso pesquero

Por Carlos Botassi

(nota al fallo Cámara Pesquera Marplatense c/ Estado Nacional (SAGP y A) s/ acción de amparo”)

1.- El caso

La Cámara Pesquera Marplatense, que agrupa a empresas medianas y pequeñas dedicadas a la pesca y transporte a puerto de lo capturado sin procesar (denominados “fresqueros”), dedujo acción de amparo de la Ley 16.986 contra el Estado nacional , acusando la inconstitucionalidad de las Resoluciones 675/04 y 65/07 de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación de la Nación (SAGPA) y denunciando la falta de cumplimiento de las prevenciones de la Ley 25.109 y su Decreto Reglamentario 189/99 que declaran la emergencia pesquera. Al mismo tiempo la amparista se agravió de la falta de reglamentación del artículo 27 de la Ley 24.922 que impone asignar cuotas de captura para cada permiso de pesca.

Por efecto de las cuestionadas Resoluciones los buques-factorías (llamados “congeladores”), con una capacidad de captura varias veces superior a los “fresqueros”, operan al norte del paralelo 48 latitud sur generando un grave riesgo de extinción de la especie “merluza hubssi” por sobrepesca y depredación, al carecerse de un plan preservacionista que recoja y aplique el principio precautorio establecido en el art. 7.5. del “Código de Conducta para la Pesca Responsable” de la F.A.O.

Los fallos recaídos en ambas instancias permiten, en este breve comentario, la consideración de varios aspectos de indiscutible interés: la tipicidad del amparo ambiental, el activismo judicial desplegado, el valor constitucional en juego, la cuestión de la zona de reserva del Poder Administrador y la invocación del derecho de los tratados.

2.- Caracteres específicos del amparo ambiental

El Estado-apelante sostuvo que la vía del amparo no era adecuada para juzgar una cuestión compleja que requiere amplitud de debate y prueba. La Cámara rechazó categóricamente el agravio con la acertada cita de los artículos 1, 3 y 30 de la Ley General del Ambiente 25.675 (B.O. 28.11.2002). Cabe sumar, todavía, la prevención del artículo 43 de la Carta Magna que expresamente menciona al juicio de amparo como medio apto para la protección de los derechos vinculados al medio ambiente. Más allá de la extemporaneidad del planteo de la demandada que no objetó inicialmente la vía procesal escogida por la actora, y la celeridad que cabe imprimir a un asunto de interés general, en definitiva, de existir colisión normativa entre la Ley de Amparo y la Ley Ambiental, prevalece esta última por razón de su especialidad.

Se ha dicho con toda razón que el proceso ambiental posee caracteres diversos al proceso judicial clásico y que el amparo por motivos ambientales registra mutaciones respecto del amparo típico, cuyas reglas solo serán aplicables en la medida en que no dificulten el acceso a la Justicia y faciliten la tutela urgente, amplia y eficaz[1].

Aunque la legitimación actora de la Cámara Pesquera Marplatense no fue objetada, y sin duda estaba habilitada para demandar como “afectada” directa por la depredación del recurso que sostiene a sus empresas asociadas, la Alzada consideró prudente recordar que la acción de amparo ambiental orientada a obtener el cese de actividades dañosas para el entorno puede ser deducida por cualquier persona en su calidad de titular de un derecho de incidencia colectiva (arts. 43 C.N.  y 30 de la Ley 25.675).

3.- Saludable activismo judicial

Este es el aspecto más relevante de lo tramitado y de lo decidido. Surge de la sentencia de primera instancia que el titular del Juzgado Federal nº 4 de Mar del Plata, Dr. Alfredo López, frente a la complejidad técnica del asunto dispuso –como medida para mejor proveer- la celebración de dos audiencias a las que fueron citados la Cámara actora, el Estado Nacional demandado, autoridades de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación de la Nación, el Intendente municipal de General Pueyrredón, de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación y numerosas organizaciones preservacionistas no gubernamentales. En el carácter de amicus curiae el juez solicitó la intervención del Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero (INIDEP) y de la Auditoria General de la Nación. La intervención de esta última fue decisiva ya que su titular Leandro Despouy denunció “falencias en el control y falta de transparencia de parte de la Secretaría de Pesca de la Nación sobre los buques que pescan merluza y calamar”, agregando que “los recursos pesqueros sufren una alarmante depredación”[2].

El primer sentenciante consideró “imperioso precisar que el objeto de esta pretensión procesal constitucional, a raíz de las audiencias oportunamente señaladas ha mutado radicalmente, orientándose en función de los hechos resultantes de las mismas a la protección del recurso ictícola merluza común hubbsi, o sea a la protección del caladero y con ello atender a la sustentabilidad del recurso, como a preservar la fuente de trabajo del sector involucrado y evitar la crisis social que se podría producir como consecuencia de ello”. Ya no se trataba, en la inteligencia del juzgador, de una disputa entre “fresqueros” y “congeladores” sino de una cuestión de interés general. Debido a ello, en aplicación del principio iura novit curia el juez de primera instancia confrontó la impugnada Resolución 65/07 con la legislación interna e internacional que rige la materia a través de la prueba producida a su propio requerimiento. El magistrado de origen siguió así la tendencia avalada por la propia Corte Nacional, con cita expresa de lo actuado por el Tribunal Cimero en la célebre causa Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros, en la cual se analizó la deplorable situación ambiental del Río Matanza – Riachuelo, se realizaron sendas audiencias públicas, se aceptó la intervención de amicus curiae y se reivindicó para los jueces un papel activo y diligente en aquellas cuestiones que por el interés público involucrado no es posible dejar al único impulso de las partes.

Siguiendo el ejemplo proporcionado por la Corte Nacional en la citada causa Mendoza, la Justicia Federal Marplatense ordenó la implementación de un plan sustentable integral de preservación y protección del recurso, que combata la sobrepesca y depredación.

La Cámara Federal de La Plata había señalado que la Ley 25.675 trajo a escena “un juez casi inquisitivo, con mayores poderes y deberes, con facultad para disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general[3]. Esta fue también la opinión de la doctrina[4].

En su apelación la representante estatal denunció la improcedencia del explícito “cambio en el objeto de la pretensión” y sostuvo que el a quo dispuso medidas probatorias improcedentes, citando a terceros ajenos al juicio y celebrando audiencias impropias para una acción de amparo. No existen dudas que el juez López había “mutado radicalmente” la causa petendi[5], sin embargo la Cámara entendió que lo decidido resultaba congruente con lo peticionado por la actora en tanto había requerido se ordene al Estado Nacional “dé cumplimiento a la finalidad de las normas de emergencia en armonía con la Ley Nacional de Pesca”, solicitud que admitía la respuesta finalmente dada.

En cuanto a la oficiosa convocatoria y celebración de audiencias la mayoría de la Cámara consideró que las mismas respondieron a la particular naturaleza de las cuestiones en debate producto de “las especiales características de las que se encuentra investida la problemática ambiental” y sirvieron para aportar mayor conocimiento al sentenciante, sin sujeción a lo propuesto por las partes. A mayor abundamiento se destacó que la propia Ley de Amparo en su artículo 9 prevé la celebración de, al menos, una audiencia. En este punto se recordó que el artículo 32 de la Ley General del Ambiente autoriza al juez interviniente a “disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general”. Y que en esta dirección son numerosos los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los cuales se ha tomado el toro por las astas y se ha actuado en oficiosa defensa del interés superior involucrado en el caso, sin depender del impulso de la parte accionante, ordenando medidas de la más variada índole, incluyendo la realización de audiencias públicas de esclarecimiento y prueba. Cabe así citar, a título de ejemplo, los casos de provisión de medicamentos[6], el auxilio a comunidades nativas amenazadas por el hambre y las enfermedades[7], la recuperación de cursos de agua transformados en cloacas inmundas[8] y la suspensión del abatimiento de bosques autóctonos[9].

Compartimos el criterio de la mayoría (Dres. Alejandro Tazza y Alberto Morteo) ya que la pretensión actora dejaba librado al juez fijar los mecanismos tendientes a asegurar el acatamiento de las normas involucradas en el asunto. Por lo demás, no cabe duda que en circunstancias como las de autos existe una situación de necesidad y urgencia[10] que no es posible soslayar a menos que se considere al Poder Judicial como mero espectador de la contienda, maniatado por una interpretación fundamentalista del principio de congruencia, cuando tiene bajo análisis una cuestión vinculada a la suerte y fortuna de un recurso natural gravemente amenazado. Las atinadas medidas de prueba ordenadas en primera instancia fueron siempre susceptibles de control por parte del Fisco, cuya representante asistió a la segunda audiencia y rebatió las argumentaciones que consideró contrarias a su postura. No ha existido, claramente, indefensión ni merma en el ejercicio del derecho a la defensa.

4.- El artículo 41 de la Constitución Nacional (principio de sustentabilidad)

Como manera de preservar la población de merluza hubbsi, la Ley 25.109 y su decreto reglamentario prohibieron temporariamente la pesca dentro de las áreas de desove (norte del paralelo 48 latitud sur), con el obvio propósito de evitar la captura de peces jóvenes.

La sentencia de primera instancia transcribe el artículo 41 de la Carta Magna enfatizando el párrafo destinado a imponer métodos de explotación de los recursos naturales que “satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”, ordenando a las autoridades proveer “a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica”. En sintonía, la Ley 25.675 define el principio de sustentabilidad explicando que “el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras”.

Esta consideración del ambiente y de los recursos naturales que lo componen como un valor constitucional resultó esencial para la procedencia de la acción de amparo, destinada, por definición, al resguardo de reglas y principios contenidos en la Ley Fundamental. En definitiva los jueces debieron balancear el derecho de las empresas pesqueras a realizar su negocio de la manera más rentable posible frente al derecho colectivo de preservar una especie amenazada de extinción. Si la actividad enjuiciada resulta depredadora deja de ser “lícita” en los términos del artículo 14 de la Carta Magna, pierde protección jurídica y deja paso al principio también constitucional de la sustentabilidad. El impacto ambiental de la pesca indiscriminada de piezas jóvenes y/o en cantidades elevadas coloca en guardia al sistema de tutela diferenciada que resguarda la sobrevivencia del recurso.

La defensa del principio de sustentabilidad es un deber de la SAGPyA y su flagrante omisión al autorizar la captura excesiva resultó atinadamente enmendada por la judicatura.

6.- La zona de reserva del Poder Ejecutivo

La invocación ortodoxa de la división de funciones por parte del Poder Administrador, reivindicando su condición republicana, suele emplearse como coartada para justificar los cada vez más frecuentes abusos de poder. El Ejecutivo, debido al sistema de listas sábanas casi siempre cuenta con mayoría en el Congreso y rápidamente transforma en ley sus proyectos. Si existe prisa cuenta con los decretos de necesidad y urgencia cuyo número aumenta exponencialmente año a año. En cuanto respecta al Poder Judicial, la reforma de la composición del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento colocó en riesgo su independencia y estabilidad. En suma: poco importa la división de Poderes en nuestro sistema de “presidencialismo fuerte”, cada vez más fuerte. Sin embargo cuando se trata de examinar el alcance de las atribuciones de los jueces allí el  sistema tripartito se exhuma con énfasis. La  llamada “zona de reserva de la Administración” es el hijo pródigo de nuestro ancestral Derecho Administrativo autoritario.

Pariente cercana de los “actos de gobierno” y los “actos institucionales”, la doctrina de la zona de reserva fue tomada del modelo francés que asignaba al Poder Ejecutivo todo aquello que la Constitución no colocara a cargo del Poder Legislativo. Si bien nació como un valladar al avance del Congreso sobre las facultades presidenciales, entre nosotros, por extensión, suele aplicarse para denunciar la ingerencia de los jueces en asuntos que se consideran “no justiciables”.

Como es fácil de imaginar la idea de la existencia de determinadas materias o cuestiones ajenas al Congreso y al Poder Judicial constituye caldo de cultivo para los excesos de los gobernantes. Quienes propician su subsistencia, generalmente asociados a las autoridades de turno, olvidan que “controlar a la Administración ayuda a administrar mejor”; ignorando que ese control no es otra cosa que la consecuencia de que toda la actividad el Estado sea sub-constitucional y sub-legal. El Poder Judicial no sustituye al  Poder Ejecutivo en los criterios de oportunidad y conveniencia para usurpar la función de administrar sino que emplea sus herramientas materiales e intelectuales para cuidar que la gestión de los intereses comunitarios se lleva a cabo en armonía con el orden jurídico. Ese es su rol, esa es su atribución irrenunciable, su potestad-deber. No existe “zona de reserva” debido a que no debe justificarse en manera alguna la ilegalidad.

También se invocó, afortunadamente sin éxito, la existencia de “zona de reserva” cuando la Corte Nacional  en casos trascendentes algunos de los cuales ya hemos citado (notas 6 y siguientes) dispuso que se provea de medicamentos a quienes padecen una enfermedad grave[11], que se mejoren las condiciones de detención en los establecimientos penales bonaerenses[12], que se  evite que sigan muriendo de inanición o afectados por enfermedades controlables los pueblos originarios en la selva chaqueña[13], el que se siga envenenando la cuenca del Río Matanza Riachuelo[14] y que continúe la tala irracional de bosques nativos[15]. En todos los casos el Alto Tribunal impartió órdenes a otros poderes del Estado, les requirió información, la realización de inversiones y la rendición de cuentas respecto de lo actuado. Ni en la etapa de tutela urgente[16] ni en las sentencias de mérito la Corte señaló puntillosamente la conducta a seguir sino que impuso la obligación de obtener resultados concretos para terminar con la situación de ilegalidad y los padecimientos colectivos que ella ocasiona.

En el caso en comentario la Justicia Federal Marplatense, que ya había condenado al Estado como responsable del sistema de salud a proveer medicamentos a quienes padecen de HIV[17], no se propuso diseñar la política pesquera nacional. Por el contrario, reconociendo que tal facultad es propia del Ejecutivo se limitó a ordenar a las autoridades competentes que elaboren un plan  sustentable e integral de conservación del recurso pesquero, acorde a las previsiones de la Constitución y de la legislación vigente, incluyendo naturalmente a los compromisos contraídos al suscribir tratados multilaterales.

7.- Los tratados como fuente del derecho interno

Rara vez los jueces fundan sus sentencias en reglas internacionales. Casi nunca los abogados las invocan en sus escritos. Sin embargo, su fuente primigenia –los tratados- son parte de la normativa suprema de la Nación y aquellos vinculados a los derechos humanos tienen jerarquía constitucional (artículos 31 y 75 inc. 22º de la Constitución Nacional). La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció la directa y plena operatividad de los tratados en el derecho interno al sentenciar la causa Ekmekdjian c/ Sofovich y, más tarde, decidió que no es posible sostener que un tratado “solo consagra un compromiso ético pero no jurídico”, afirmando que –por el contrario- lo acordado genera derechos y obligaciones concretas (Cafés La Virginia, Giroldi), apuntalando su decisión de ordenar a la Provincia de Buenos Aires corregir la inhumana situación de sus cárceles en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y en el Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos (Cels/Verbistky s/ habeas corpus).

Como se sabe el Derecho Ambiental Internacional precedió al Derecho Ambiental Interno, por efecto de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, llevada a cabo en Estocolmo entre el 5 y el 16 de junio de 1972. La Declaración entonces realizada señaló la obligación de todos los países firmantes  de planificar la explotación de los recursos ambientales[18]. La Convención de Río de Janeiro sobre Diversidad Biológica suscripta 20 años más tarde, fue invocada en las sentencias que comentamos. Se trata de un documento esencial, cuyo antecedente se remonta a la Convención sobre Pesca de 1958, y en el cual se alude al valor intrínseco de preservar el banco genético universal y los aspectos educativos, culturales, recreativos y estéticos de la fauna marina. Su artículo 6 obliga a los Estados contratantes a desarrollar estrategias, planes o programas “para la conservación y la utilización sustentable de la diversidad biológica”, monitoreando las actividades que pudieran afectarla.

Si bien el objetivo primordial de la Conferencia de Rio de 1992 fue la búsqueda de soluciones para combatir la pobreza y la escasez de alimentos, expresamente se analizó el problema de las flotas pesqueras y sus excesos, señalándose que el 60% de los habitantes de la Tierra obtienen más del 40% de las proteínas que necesitan de los alimentos provenientes del mar[19]. Resulta claro que la conservación de las especies amenazadas constituye un objetivo que excede el interés nacional y se proyecta al plano ecuménico.

8.- Colofón

Todo lo dicho explica la razón por la cual no compartimos el voto en minoría del Dr. Jorge Ferro en tanto se limita a ordenar a la SAGPyA que derogue las resoluciones impugnadas en cuanto afecten y contradigan la normativa vigente. Creemos que de esa manera se soslaya la oportunidad de superar la inacción del Ejecutivo obligándolo a tomar cartas en el asunto con algo más que una adecuación al orden jurídico de sus actos de alcance general, que llegará tarde, mal y nunca, asumiendo el riesgo de que las nuevas resoluciones adolezcan de iguales o peores falencias. Solo con medidas concretas puede eliminarse la existencia de un derecho simbólico plagado de normas incumplidas.

A nuestro entender la Justicia Federal de Mar del Plata ha producido un fallo ejemplar. Inobjetable en sus líneas arguméntales, tanto desde el abordaje constitucional (procedencia de la vía de amparo, operatividad de los artículos 41 y 43), como administrativo (inaplicabilidad del argumento de la “zona de reserva” del P.E.) y ambiental (activismo judicial en cuestiones relacionadas con el interés colectivo; aplicación directa en el derecho interno de los tratados internacionales).

Se trata de esas resoluciones judiciales que reconfortan al lector conduciéndolo a pensar que el vapuleado Estado de Derecho, a pesar de sus muchos y poderosos enemigos, todavía rige en Argentina.


[1] Falbo, Aníbal J., Derecho Ambiental, Platense, 2009, págs. 249 y sigs.
[2] Según se transcribe en la sentencia de primera instancia. Cabe destacar el desempeño del Dr. Despouy quien concurrió personalmente a la segunda audiencia celebrada el 14.8.2008, en contraste con la SAGPA que no envió representante y la apoderada de la Secretaría de Medio Ambiente que se opuso a su realización.
[3] CFed. La Plata, Asoc. Para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica 18 de Octubre”, 8.7.2003, publicada en RAP Buenos Aires, nº 10 (enero 2004), pág. 59.
[4] Cafferatta, Néstor A., Introducción al Derecho Ambiental, I.N.E., México, 2004, pág. 109; Pastorino, Leonardo F., El daño al ambiente, Lexis Nexis, 2005, pág. 255.
[5] En definitiva, como lo destaca la decisión de Cámara, el primer sentenciante no se pronunció sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las resoluciones de la SAGPA que autorizaban la pesca de la especie amenazada.
[6] CSJN, Asociación Benghalensis ,6.1.00 Fallos 323:1339 y La Ley 2001-B-126; Campodónico de Beviacqua, 24.10.00, Fallos 323:3229 y J.A. 2001-I-464
[7] Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y Prov. del Chaco, 18.9.2007. El Alto Tribunal señaló que “corresponde al Poder Judicial buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad de las personas. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados” y ordenó al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco a suministrar a las comunidades indígenas agua potable, alimentos y transportes suficientes hasta los puestos sanitarios.
[8] Mendoza, Beatriz S. c/ Estado Nacional, sentencias del 20.6.2006 y 8.7.2008. Ampliar en Cafferatta, Néstor A., Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo, J.A. 2008, III.
[9] Salas, Dino c/ Prov. de Salta y Estado Nacional, 26.3.2009.
[10] La necesidad y urgencia son invocadas por el legislador para mantener a la ciudadanía en un estado de emergencia permanente con la cuota de inseguridad jurídica cada vez más gravosa que ello implica. Por su parte el Poder Ejecutivo apela a la necesidad y urgencia para asumir potestades legislativas en materias que le son ajenas. Sin embargo cuando la necesidad es invocada por los magistrados para defender intereses colectivos o la urgencia objetiva del caso lleva al dictado de sentencias autosatisfactivas o medidas precautelares, se alzan voces críticas que denuncian el “gobierno”, cuando no la “tiranía”, de los jueces.
[11] Asociación Benghalensis c/ Ministerio de Salud, 6.1.2000, Fallos 323:1339;
[12] Cels o Verbistky, Horacio c/ Prov. de Buenos Aires, 3.5.2005, Fallos 328:1146.
[13] Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional, 18.9.2007.
[14] Mendoza Beatriz c! Estado Nacional, 20.6.2006 y 8.7.2008. En este fundamental fallo la Corte dispuso la formación de un fondo de compensación ambiental que debe integrarse con aportes del Tesoro Nacional, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad de Buenos Aires.
[15] Salas, Dino c/ Prov. de Salta y Estado Nacional, 26.3.2009.
[16] En alguna forma, las medidas ordenadas ab initio, y luego monitoreadas durante la sustanciación del proceso, poseen contenido autosatisfactivo, como lo ha advertido Puga, Mariela, ¿A dónde va la Corte en las causas Verbitsky y Riachuelo?, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nº  69 (julio 2008), pág. 153.
[17] F., E. C. c! Inst. Nacional de Ser. Sociales para Jubilados y Pensionados, 27.3.2007, J.A. 2007, III.
[18] En rigor existieron tratados bilaterales desde los inicios del Siglo XX, como lo recuerdan  A. Crosetti, R. Ferrara, F. Fracchia y N. Oliveti Rasón, Diritto dell’ambiente, Laterza, Roma-Bari, 2002, pág. 9, recordando el tratado entre Gran Bretaña y EE.UU. sobre preservación de determinadas especies de aves migratorias.
[19] Do Nascimento e Silva, Geraldo E., Directo Ambiental Internacional, Thex Editora, Rio de Janeiro, 1995, pág. 92.