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O modelo institucional trazido pelo Novo Marco Regulatório do Setor Portuário: a captura política da ANTAQ pela SEP

Por Rafael Véras de Freitas

A Lei n° 12.815/2013 trouxe duas novas diretrizes no que se refere ao desenho institucional delineado no Setor Portuário, a saber: (i) a condição de Poder Concedente foi transferida da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, entidade integrante da administração federal indireta, que exerce atribuições técnicas, para a Secretária Especial de Portos – SEP, órgão competente para assessorar, direta e imediatamente, o Presidente da República na formulação de políticas e diretrizes para o desenvolvimento e o fomento deste setor, que exerce funções políticas; e (ii) a subordinação daquela agência reguladora setorial às diretrizes deste órgão de governo.

No que tange à primeira diretriz o Novo Marco Regulatório do Setor Portuário implementou um desenho institucional que equilibra as funções, técnicas e equidistantes, que devem ser exercidas por uma entidade reguladora setorial, e as funções políticas, que devem ser exercidas pelos órgãos de governo. Aprofunde-se o ponto.

Sob o regime anterior, a função de Poder Concedente era exercida pela ANTAQ sob as diretrizes daSEP. Isto é, embora o órgão de governo exercesse a função política em determinar a oportunidade e a conveniência em licitar o “Porto Organizado”, quem figurava na qualidade de Poder Concedente era a agência reguladora setorial, como se extrai do disposto no artigo 2° da Portaria n°108, de 06 de abril de 2010, da SEP.

Não obstante, tal arquitetura institucional restou alterada pelo Novo Marco Regulatório do Setor Portuário. De acordo com artigo 1°, parágrafo único, do Decreto n°8.033/2013, a função de Poder concedente foi transferida da ANTAQ para a SEP.

Trata-se de alteração salutar, na medida em que a entidade reguladora se encontra em manifesto conflito de interesses quando exerce, de forma concomitante, as funções de Poder Concedente na delegação de serviços públicos e a de agente fiscalizador dessas atividades, no exercício da função de polícia administrativa.

Dito de outro modo, a neutralidade exigida do regulador, para o fim de compor os interesses envolvidos no setor regulado (do Poder Concedente, dos concessionários e dos usuários), se mostra comprometida, quando esta entidade assume a condição de representante dos interesses do “Governo”, e não dos interesses de “Estado”.

Some-se a isso o fato de que esta modelagem institucional vai ao encontro de alterações que já foram levadas a efeito em outros setores regulados (como, por exemplo, no setor elétrico, no qual houve a transferência dessa função da ANEEL para o Ministério de Minas e Energia –MME, por meio da Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004).

Por outro lado, a segunda diretriz no sentido de estabelecer uma subordinação da ANTAQ frente à SEP vai de encontro ao modelo de Estado Regulador consagrado no artigo 174 da Constituição da República – CRFB.

Essa subordinação pode ser percebida, por exemplo, na disciplina dos procedimentos licitatórios prévios à delegação de Concessões de “Portos Organizados”. O artigo 6°, § 3°, da Lei n°12.815/2013, prevê que “Os editais das licitações de que trata este artigo serão elaborados pela Antaq, observadas as diretrizes do poder concedente”. Do mesmo modo,o §5° do mesmo dispositivo prevê que “o poder concedente poderá determinar a transferência das competências de elaboração do edital e a realização dos procedimentos licitatórios de que trata este artigo à Administração do Porto”. Por fim, cite-se o artigo 10 da Lei n°12.815/2013, no qual consta que “O poder concedente poderá determinar à Antaq, a qualquer momento e em consonância com as diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário, a abertura de processo de chamada pública para identificar a existência de interessados na obtenção de autorização de instalação portuária”(grifos nossos).

Como se pode perceber, de acordo com a sistemática do Novo Marco Regulatório, a SEP, na qualidade de Poder Concedente, não se limita a fixar as políticas públicas do Setor Portuário – tal como previsto, originalmente, na Lei n°11.518/2007 –. Esse órgão de governo se imiscui nas atribuições técnicas da ANTAQ, o que viola a sistemática regulatória do Estado Brasileiro. Explica-se.

 A entidade regulatória recebe da autoridade eleita as diretrizes para o atendimento do interesse público geral, materializadas em políticas públicas; desse modo, como tais políticas necessitam de eficiência para a sua aplicação, a atividade regulatória traduz, em comandos técnicos permeados pela participação do setor regulado, os preceitos basilares traçados pelo agente albergado pela legitimidade democrática formal. Trata-se, portanto, de função administrativa equidistante dos interesses de governo – composta pelas atividades normativas, executivas e judicantes –que, ponderando todos os interesses envolvidos tem por fim atingir o “ponto ótimo”, na implementação das políticas públicas governamentais.

Daí porque, neste particular, a entidade de governo deve se limitar ao exercício do planejamentoda exploração dos portos organizados e das instalações portuárias.

Essas diretrizes de planejamento se materializam, por exemplo, na elaboração do plano geral de outorgas no setor portuário; em disciplinar o conteúdo, forma e periodicidade de atualização dos planos de desenvolvimento e zoneamento dos portos; na definição das diretrizes para a elaboração dos regulamentos de exploração do porto organizado; na elaboração do relatório com o resultado da implementação das medidas previstas para o setor portuário (artigo 2°, incisos I, II, III e VI, do Decreto n°8.033, de 27 de junho de 2013), e não em estabelecer determinações à agência reguladora setorial. São, portanto, funções estritamente políticas, e não técnicas.

Não é por outra razão que se entende que a SEP não deveria se imiscuir na função técnica de elaboração dos instrumentos convocatórios, para delegação do “Porto Organizado”, nem, muito menos, expedir determinações à ANTAQ para delegar as competências de elaboração do edital e da realização dos procedimentos licitatórios.

Essa, aliás, não é a primeira vez que se atenta contra independência das agências reguladoras. Citem-se os seguintes exemplos ocorridos no país: (i) em 2003, quando o então Presidente da República considerou abusivo o reajuste das tarifas de telefonia fixa e recomendou ao Ministro das Comunicações que determinasse à Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL a sua redução; (ii) em 12 de junho de 2006, quando da prolação do Parecer Normativo nº51, da lavra da Advocacia Geral da União – AGU, no qual se questionou a submissão de decisão da ANTAQ à supervisão do Ministério do Transporte; e (iii) em agosto de 2007, quando, após o acidente de aéreo de Gongonhas, o Congresso Nacional, por meio de uma Comissão Parlamentar de Inquérito, institui uma investigação nas funções da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC.

Trata-se de hipóteses de “Captura” da agência reguladora pelo próprio poder político, vicissitude que se caracteriza como uma “captura política”, a ser corrida por meio da intervenção regulatória.  Se não bastasse o fato de que a estipulação de uma subordinação entre ANTAQ e a SEP viola a sistemática regulatória delineada pelo Estado Brasileiro, tal ingerência de um órgão em uma entidade autárquica está em descompasso com o conceito de “supervisão ministerial”, consagrado, há muito, nos artigos 19 a 29 do Decreto-lei n°200, de 25 de fevereiro de 1967.

Isto porque as entidades da Administração Indireta – de que são exemplos as agências reguladoras, na qualidade de autarquias – não são subordinadas às entidades da Administração Direta. Estas entidades se submetem ao instituto da “tutela”, assim considerado como o controle finalístico acerca do atendimento das políticas públicas governamentais, e não a uma relação hierárquica, ainda mais em se tratando de entidades reguladoras, que gozam de uma autonomia reforçada.

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Políticas públicas tornam o Direito mais realista

Por Carlos Ari Sundfeld e André Rosilho

Política pública é uma daquelas expressões-coringa. Jornalistas, cientistas políticos e urbanistas a ela recorrem o tempo todo. A interdisciplinaridade é sua marca registrada. A ideia de política pública é território neutro, capaz de viabilizar o diálogo entre pessoas que, apesar de utilizarem códigos de comunicação distintos, estão interessadas em resolver os mesmos problemas.

Veja-se, por exemplo, o tema da saúde. Parece assunto quase restrito aos médicos. Porém, quando visto pelo viés da política pública de saúde, o cenário se transforma. Na sala onde apenas médicos conversavam entre si, passam a também tomar assento gestores públicos, economistas, engenheiros, sanitaristas, etc. A noção de política pública tem esse poder: o de criar um espaço em que a sinergia entre diferentes profissionais é possível, permitindo que desafios complexos sejam enfrentados por frentes de trabalho complementares.

O conhecimento jurídico, bastante hermético, até há pouco dava as costas para as políticas públicas. Elas não atraíam nossos olhares. O mundo do jurista restringia-se quase às normas, instrumentos de interpretação, processos, considerados em si mesmos. Isso mudou. De algum tempo para cá, o universo do Direito se ampliou e dele também passou a fazer parte a linguagem das políticas públicas.

Política pública é Direito; seu DNA é escrito em códigos jurídicos. O Direito, portanto, integra sua essência — e, por integrá-la, exerce influência determinante. Carrega consigo seus vícios e virtudes, seu modo de ser. E, sobre isso, nós, juristas, temos algo a dizer.

Essa aproximação (do jurídico com a construção das políticas públicas) é positiva e contém em si o potencial de tornar o mundo do Direito mais realista, pé no chão, de modo que nós, profissionais da área jurídica, tenhamos maior possibilidade de dar contribuição relevante ao aprimoramento da gestão pública no Brasil.

A apropriação das políticas públicas pelo mundo do Direito produz mudança aparentemente pequena, singela, mas, em verdade, capaz de gerar boas transformações. Com ela se viabiliza que juristas enxerguem o fenômeno jurídico também por outro viés. Pela ótica das políticas públicas, a norma jurídica passa a ser vista em um contexto mais amplo: o da ação estatal. Desloca-se a visão da norma isolada para outra, na qual são levados em consideração os grandes objetivos perseguidos pelo Estado e a relação entre meios e fins.

Ou seja: para o jurista preocupado com políticas públicas, não basta indagar se a norma é válida e vigente, nem interpretá-la em si mesma. Esse jurista se obriga, por um lado, a entender o contexto fático em que a norma surgiu e, por outro, a interpretá-la e aplicá-la em sintonia fina com as complexidades do mundo real, de modo que ela realmente sirva aos fins para os quais foi projetada.

Ter essa visão mais abrangente e compromissada com resultados é fundamental. Direito descolado da realidade mais atrapalha do que ajuda. De obstáculo é preciso fazê-lo instrumento catalisador — e, para isso, a perspectiva das políticas públicas é muito útil. O irrealismo de certas normas jurídicas já produziu resultados bastante negativos e, ainda hoje, custa caro à Administração Pública. Os exemplos são muitos e podem ser colhidos das mais variadas experiências. Fiquemos com um só, o da lei 8.666/93, a Lei de Licitações.

É o típico caso de legislação irrealista. Excessivamente burocrática, para ela é bem mais importante garantir acesso dos licitantes a mercado público do que permitir que a Administração firme bons contratos. A desconexão com a realidade e a falta de preocupação com resultados são gritantes. Ademais, tem faltado compromisso com o mundo concreto também aos intérpretes e aplicadores, que acabam agregando falhas novas a uma lei que já nasceu cheia de problemas. Como consequência, temos uma política de compras públicas inadequada, que serve mais como obstáculo do que como veículo à boa gestão pública.

A noção de política pública pode fazer com que a produção e aplicação do Direito sejam mais consentâneas com a vida real, ajudando, de fato, a solucionar problemas (e não a gerar outros novos). Ela pode, noutras palavras, tornar os formuladores e aplicadores das normas jurídicas mais conscientes, despertos, capazes não só de antever desafios e perigos como de criar soluções jurídicas mais adequadas.

De que modo, então, as políticas públicas podem concretamente ajudar o Direito a conferir mais dinamismo e eficiência à Administração? Há ao menos três formas.

De um lado, a noção de política pública pode auxiliar na construção de direitos (normas jurídicas) que levem em consideração os custos e obstáculos para sua implementação. Isso evita o surgimento de direitos que, apesar de consentâneos com alguns valores públicos importantes, dificilmente podem na prática ser efetivados, ou não conseguem sê-lo sem reflexos negativos de monta. Por outro lado, a noção de política pública pode contribuir com a elaboração de procedimentos jurídicos menos burocráticos. A burocracia, apesar de concebida para a proteção do interesse público, pode, a depender do caso, sabotá-lo. Por fim, a perspectiva das políticas públicas pode contribuir para a estruturação de órgãos e entes (voltados à implementação de direitos) mais adequados. Afinal, o modo como as normas jurídicas moldam essas organizações (e fixam suas competências) impacta no seu desempenho.

Em suma: a apropriação das preocupações do mundo das políticas públicas pelo mundo jurídico contribui para tornar este último mais realista, permitindo que sirva mais como apoio do que como obstáculo à realização de fins públicos.

Regime Diferenciado de Contratações: aspectos fundamentais

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Foro privilegiado deve ser restrito a poucas autoridades

Por Luis Roberto Barroso

No recente julgamento da Ação Penal 536, propus um diálogo institucional entre o Supremo Tribunal Federal e o Congresso Nacional a propósito do chamado foro por prerrogativa de função. Também conhecido como foro privilegiado, trata-se de uma reminiscência aristocrática genuinamente nacional, sem réplicas de abrangência comparável em outras democracias.

A Constituição brasileira prevê que um conjunto amplo de autoridades federais responda, nas ações penais, perante o STF ou o Superior Tribunal de Justiça. Todos os demais cidadãos são processados perante um juiz de primeiro grau. O sistema é muito ruim, por variadas razões. E só o Congresso Nacional pode mudá-lo.

A primeira objeção a que parlamentares, ministros, governadores e outros tenham foro especial é o seu caráter não republicano. Nas Repúblicas, todos os cidadãos são iguais e devem estar sujeitos às mesmas normas.

A desequiparação deve ser medida excepcional e justificada. Em segundo lugar, o julgamento em instância única suprime o duplo grau de jurisdição (o direito de recorrer a uma instância superior), o que suscita tensões com tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Por fim, um tribunal como o STF não deve ter por papel produzir provas e analisar questões de fato. Cortes supremas, em todo o mundo, têm a destinação de interpretar a Constituição e definir teses jurídicas que possam orientar e inspirar os demais juízes e tribunais do país.

Além de problemas ligados à filosofia constitucional, o foro privilegiado dá lugar a distorções exóticas e a espertezas diversas. Há os que procuram se eleger para mudar a competência do órgão que vai julgá-los, que passa do primeiro grau para o STF. Há os que deixam de se candidatar, depois de processados no STF, com o propósito inverso: fazer o processo baixar para sua área de influência. E há os que renunciam ao mandato aos 45 minutos do segundo tempo, igualmente manipulando o sistema e alterando o órgão competente para julgamento.

Um cidadão que se eleja prefeito, deputado e, depois, governador, faz o processo saltar três vezes: do Tribunal de Justiça para o STF e daí para o STJ. Tudo isso produz investigação fragmentada, prescrição e impunidade.

Daí a proposta que fiz durante o julgamento referido, que depende de uma emenda constitucional. Pouquíssimas autoridades deveriam conservar o foro especial no STF, como o presidente da República e o Vice, os presidentes do Senado, da Câmara e do STF, e o procurador-geral da República.

Vara federal
Para o julgamento das autoridades que hoje têm foro por prerrogativa de função poderia ser criada uma vara federal de primeiro grau, em Brasília. O juiz titular seria escolhido pelo STF, para um mandato improrrogável de quatro anos. Ao final desse período, seria automaticamente promovido para o Tribunal Regional Federal, na primeira vaga aberta, o que o imunizaria contra qualquer retaliação. Haveria tantos juízes auxiliares quantos necessários. Das decisões dessa vara especializada caberia recurso ordinário diretamente para o STF ou para o STJ, conforme a autoridade.

Há algumas razões que justificam e legitimam a criação de uma vara federal especializada, em lugar da regra geral, que seria a justiça estadual de uma das unidades da Federação. A primeira delas é não deixar a autoridade pública sujeita à má-fé ou ao oportunismo político de ações penais em qualquer parte do país, consumindo-lhe tempo e energia.

A segunda é promover a uniformidade de critério, que poderia ser calibrado por meio dos recursos ordinários. Detalhe importante: a vara especializada continuaria competente mesmo após a autoridade deixar o cargo, assim se eliminando as idas e vindas do processo.

Por outro lado, uma vara federal em Brasília neutralizaria a eventual influência do poder local, impedindo perseguições e favorecimentos. Um modelo simétrico poderia ser aplicado às ações de improbidade administrativa.

Naturalmente, esse conjunto de ideias é apenas um esboço, a ser aperfeiçoado com a contribuição do Congresso Nacional, de entidades representativas (como OAB, AMB, Ajufe, ANPR) e do debate público amplo. Democracias maduras não nascem prontas. Seu aperfeiçoamento constante exige mobilização da sociedade e autocrítica das instituições.

Seminário: Por um Direito Administrativo de Vanguarda

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