Archive for setembro \26\UTC 2013|Monthly archive page

Simpósio Bernardo Cabral

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Constitute Project reúne 160 Constituições em vigor

O site Constitute Project, recentemente lançado por um grupo de acadêmicos dos Estados Unidos e patrocinado pela Google, permite a pesquisa e comparação entre todas as Constituições existentes no mundo. Para isso, o grupo conseguiu reunir as 160 cartas constitucionais atualmente em vigor e traduzir todas para o inglês.

O objetivo anunciado pelo grupo é claro: ajudar os novos legisladores. Os acadêmicos consideram fundamental que os legisladores tenham conhecimento das leis dos outros países antes de produzir as suas próprias. Mas, muito mais do que isso, a reunião de todas as cartas constitucionais do mundo permite também entender a evolução do Direito e de garantias consideradas fundamentais.

No site as Constituições podem ser consultadas por países ou por data. É possível também fazer pesquisas por assuntos determinados, como direitos das minorias e sistema judiciário. Todas as constituições que tratam desses temas irão aparecer como resultado da busca.

[Publicado pelo Editor com informações do Consultor Jurídico]

ENAP divulga cartilha Servidores Públicos Federais 2013

A Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) divulgou em seu portal a cartilha Servidores Públicos Federais: Perfil – 2013, integrante da série ENAP Estudos.

A série tem o objetivo de divulgar dados sistematizados sobre o serviço público federal. Dessa forma, os estudos contribuem para a consolidação do direito constitucional de acesso à informação e para a produção de conhecimento sobre gestão pública.

A cartilha Servidores Públicos Federais: Perfil – 2013 traz um panorama atual da força de trabalho na administração pública, além de sua evolução ao longo dos anos. Os dados apresentados têm como fonte as edições nº 81, de janeiro de 2003, e nº 201, de janeiro de 2013, do Boletim Estatístico de Pessoal editado pela Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento (Segep/MP). Os números são referentes aos meses de dezembro de 2002 e de 2012.

A comparação entre diferentes períodos no tempo permite observar como o serviço público federal evoluiu em relação aos seguintes aspectos:

distribuição de servidores nos três Poderes;

nível de escolaridade dos servidores e dos cargos que ocupam;

questão de gênero na distribuição de funções de Direção e Assessoramento Superiores (DAS).

Além disso, o estudo traz informações sobre a distribuição de servidores nos estados, o quantitativo de servidores nos ministérios e a situação de vínculo dos ocupantes de DAS, entre outras.

Consulte a íntegra da cartilha aqui.

[Publicado pelo Editor]

Lei anticorrupção dá margem a conceitos perigosos

Por Fábio Medina Osório

A lei 12.846/13, conhecida por lei anticorrupção, deve impactar o funcionamento, a dinâmica e a cultura empresariais no Brasil. Fortalece a ética empresarial e a lógica da probidade administrativa. No entanto, forçoso anotar que antes mesmo da vigência desta Lei já seria possível enquadrar pessoas jurídicas em atos de corrupção ou de improbidade por força da Lei 8.429/92, legislação que remanesce aplicável à matéria, como autêntico Código Geral de Conduta das pessoas físicas e jurídicas. E a nova legislação pode trazer preocupações adicionais quanto à segurança jurídica e à razoabilidade da atuação de autoridades fiscalizadoras.

A interpretação deste novo instrumento normativo consubstanciado na Lei 12.846/13 não poderá escapar à incidência de outras normas não menos importantes, tais como aquelas inscritas nas Leis nº 9.613/1998 (lei da lavagem de dinheiro), 8.666/1993 (lei de licitações), LC 101/2000 (lei de responsabilidade fiscal), LC 105/2001 (lei do sigilo das operações financeiras), 4.717/1965 (lei da ação popular), 7.347/1985 (lei da ação civil pública), 9.784/1999 (lei federal do processo administrativo) e 6.385/1976 (lei do mercado de valores mobiliários). Importante destacar a probabilidade de confluírem diversas normativas regulamentares na configuração dos ilícitos, como Circulares Bacen e Susep; Instruções CVM; Resoluções Coaf; Instruções RF, dentre tantas outras.As normativas infralegais integram suporte fático de ilícitos administrativos e penais, de modo que sua compreensão é imperiosa.

De fato, acrescentou-se ao rol de sanções do Direito brasileiro uma pesadíssima multa administrativa contemplada diretamente na Lei 12.846/13, associada tal multa à responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, a ser imposta através de veículo designado como processo administrativo. Em realidade, há previsão de sanção administrativa cujo espectro de oscilação (nos graus mínimo e máximo) outorga gigantesco espaço aparentemente livre à autoridade competente.

Em realidade, deve-se exigir exauriente fundamentação da autoridade administrativa na individualização e imposição da penalidade cabível, sem espaço a juízos discricionários. O ato de fixar uma penalidade há de ser fundamentado e transparente. Não pode ocultar motivos, nem abrir espaço ao desvio de poder.

Com efeito, a partir da mencionada Lei 12.846/13 – que entra em vigor em fevereiro de 2014 – há quem diga que as empresas tornam-se obrigadas a prevenir e descobrir os desvios e transgressões tipificadas como corrupção, transformando-se em colaboradoras do Estado, sob pena de sofrerem graves consequências econômicas e danos à imagem. Todavia, os deveres das empresas hão de estar previstos em leis. Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. As normativas infralegais complementam as leis. O princípio da legalidade das infrações e das penas é que domina o Direito Administrativo Sancionador.

O desdobramento previsto aos atos tidos como ilícitos, nos termos da Lei 12.846/13, é de multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação, sem prejuízo das sanções penais cabíveis e das sanções da Lei 8.429/92, que se aplica a pessoas físicas e jurídicas (suspensão de direitos políticos, multa civil, reparação do dano, proibição de contratar com a Administração Pública ou dela receber benefícios de qualquer natureza). Noutras palavras, para além da multa criada aqui, cabe ainda a incidência da multa civil prevista na Lei de Improbidade.

A Lei 12.846/13 ostenta natureza punitiva e deve submeter-se ao regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador. Nesse sentido, não é cabível falar em responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas para fins de imposição de penalidades administrativas. Cabe ao acusador o ônus da prova, que não pode ser invertido. Necessário trabalhar a culpabilidade da empresa, o que requer níveis prudenciais de conduta na tomada de decisões, para atender padrões de probidade (boa gestão), e é precisamente neste campo que pode surgir novo espaço para responsabilidade de pareceristas e maior consistência nos processos de tomada de decisões empresariais[1].

Os atos de corrupção elencados pelo legislador estão descritos como atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, o que ampliou o raio de incidência da Lei 8.429/92, justificando-a como conjunto de normas sancionadoras em branco.

O legislador considera corrupção o ato de prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada. O principal problema aqui pode ser o conceito jurídico indeterminado “vantagem indevida”. Muitos podem entender que o pagamento de uma viagem por uma empresa a um funcionário público, para estudar um projeto implantado em determinado local, configura vantagem indevida, quando em realidade seria apenas parte de um acordo entre setores público e privado. Conceituar e delimitar vantagem indevida é um desafio que requer sólida visão jurisprudencial das regras e princípios aplicáveis à Administração Pública. O que é devido ou indevido, o que é razoável, ou não, depende de parâmetros jurisprudenciais, de construções bem alicerçadas, ou de consistentes embasamentos doutrinários, que passarão a se incorporar à tomada de decisões, evidenciando paradigmas de responsabilização de outros atores (pareceristas).

Questão complicada diz respeito a uma vantagem supostamente indevida a terceira pessoa relacionada ao agente público. Torna-se elástica a norma punitiva e, no plano processual, é possível que implique desdobramentos altamente relevantes. Quais vínculos tornam uma pessoa conectada a um agente público aos fins da norma sancionadora? Essa indagação deve perpassar, como se disse alhures, uma análise jurisprudencial sobre os vínculos que ensejam conflitos de interesses ou nepotismo. É óbvio que pode haver situações de artificialidade extrema em que a relação entre as pessoas ocorre com finalidades econômicas, e tal constatação dependerá de dilação probatória (transferências bancárias, interceptações telefônicas, etc).

Considera-se ato de corrupção o de, comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos na Lei. Atos ilegais, que configurem corrupção, como desvios de recursos públicos, superfaturamentos, sonegação, abuso de prerrogativas públicas para fins privados, podem ser custeados pela iniciativa privada? Parece-nos que, de duas, uma: ou o privado está envolvido diretamente na prática desses atos, ou deles se beneficia, incidindo em qualquer hipótese a Lei 8.429/92. Essa modalidade de financiar, custear ou patrocinar a prática dos atos ilegais deve deixar claro o liame de interesses conectados. Imagina-se uma organização criminosa nesse contexto. O legislador novamente trabalha com conceitos elásticos e perigosos. O que significa custear ou patrocinar as práticas de ilícitos proibidos pela Lei? Os diretores financeiros das empresas devem adotar máximas cautelas sobre como e onde alocam recursos. Devem balizar-se por toda a prudência possível, a partir de pareceres e legal opinions.

Também é previsto como corrupção o comportamento daquele que, comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. Novamente, o legislador ataca comportamentos ambíguos. Permite-se um amplo poder discricionário às autoridades investigantes. Ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados envolve uma teia infindável de condutas possíveis.

Vale observar que soa estranha a referência à necessidade de que haja prova para condenar em determinados tipos sancionadores e noutros não. Essa é uma exigência processual inarredável para todo e qualquer decreto condenatório, observado o princípio da presunção de inocência.

Considera-se ilícito de corrupção impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público. Se uma empresa, ao ajuizar ações temerárias, impedir ou perturbar atos de procedimentos licitatórios, estará potencialmente enredada na Lei? Entendemos que deve preponderar uma visão restritiva. Será necessário comprovar atos dolosos, intencionais, no sentido da concretização de fraude. O exercício regular de direito não pode configurar ilícito de corrupção.

Finalmente, chama a atenção a tipificação do ato de dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. É dever das empresas facilitar atos investigatórios e de fiscalização, e nesse contexto fala-se no reforço das estruturas de compliance. Até que ponto, no entanto, à luz da presunção de inocência e da garantia de não produzir provas contra si mesma, a empresa é realmente obrigada a colaborar com uma investigação? Esse é um limite importante: o setor privado não tem as mesmas obrigações dos agentes públicos estatais. Pode e deve colaborar no limite da lei e resguardando a confidencialidade dos compromissos assumidos, assim como os direitos de terceiros.

[1] Cf. MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direito Administrativo Sancionador. 4. ed. São Paulo: RT, 2011; MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direitos imanentes ao devido processo legal sancionador na constituição de 1988. In: MARTINS, Ives Gandra; REZEK, Francisco (Org.). Constituição Federal: avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 149-166; MEDINA OSÓRIO, Fábio. Conceito e tipologia dos atos de improbidade administrativa. In: Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 50, out. 2012. Disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao050/Fabio_Osorio.html. Acesso em: 12 set. 2013.

Projeto de Lei da Agência de Mineração deve ser alterado

Por Sérgio Guerra

O Brasil não se encontra em um ambiente político similar àquele que propiciou a criação das agências reguladoras, na década de 1990. Nos moldes do sistema inglês, o governo do presidente Fernando Henrique Cardoso buscou alcançar uma nova administração pública gerencial, sob o comando de Luiz Carlos Bresser Pereira.

Naquela fase, a segregação de competências entre a administração pública direta e a indireta em setores estratégicos (telefonia, energia elétrica etc.), por meio de entidades estatais dotadas de autonomia, se apresentou como sendo fundamental. Vieram as agências reguladoras como um forte instrumento de política pública.

As características básicas para identificar uma entidade estatal como sendo uma agência reguladora passam por quatro pontos. A organização autárquica deve ser colegiada. A exoneração dos seus dirigentes só pode ser motivada. Os mandatos devem ser estabelecidos com prazos escalonados. Deve ter autonomia financeira e independência decisória.

Por trás desse movimento estava a necessidade de se criar um ambiente propício à segurança jurídica e atração de capital privado (notadamente estrangeiro). Também se buscava a descentralização da regulação de temas complexos, naturalmente distantes dos debates e interesses políticos do Congresso na atual sociedade em rede a que se refere o sociólogo catalão Manuel Castells.

Como, então, explicar a iniciativa da presidente Dilma Rousseff de criar mais uma agência reguladora, com as mesmas características desenhadas no passado e, outrora, tão criticadas por seu partido político?

É fato de que, nos dias atuais, estamos diante de uma intensa integração econômica mundial, isso sem falar dos aspectos nos campos social, cultural, político e ambiental. A globalização passa pela troca de bens, serviços e informações que aumentaram, significativamente, com o surgimento da internet.

As empresas, a cada dia, tornam-se multinacionais, inclusive as estatais brasileiras passaram a ter filiais no exterior. Suas ações são negociadas em bolsas de valores do exterior, sujeitando-se, portanto, às regras estabelecidas fora de nossas fronteiras.

Organismos internacionais também impactam diretamente as atuais funções estatais. Certas regras estabelecidas para os jogos da Copa das Confederações e Copa do Mundo foram impostas pela Federação Internacional de Futebol e lançadas em lei.

Outras normas (econômicas) aplicadas em solo brasileiro são regidas pelo Fundo Monetário Internacional. Até o tráfego aéreo nacional se rende às regras criadas pela Associação Internacional de Transporte Aéreo.

Esse preâmbulo ajuda na compreensão do processo de agencificação como sendo uma exigência do mercado internacional globalizado. Passa por aspectos macroeconômicos, independemente dos interesses direitos do partido político que está no poder.

As agências reguladoras ajudam na atração e manutenção de empresas, nacionais ou multinacionais, que buscam aportar recursos financeiros em atividades de utilidade pública. As regras do jogo devem ser conhecidas e, em tese, mantidas por entidades alheias e dependentes do cenário político-eleitoral.

Segundo a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, a vantagem das agências é que elas podem ajudar a isolar as atividades regulatórias de considerações políticas de curto prazo e a influência de interesses das empresas reguladas. Reduzem os percalços inerentes aos processos político-partidários.

É nesse contexto que a presidente Dilma Rousseff submeteu ao Congresso o Projeto de Lei nº 5.807/2013, que cria mais uma entidade reguladora: a Agência Nacional de Mineração.

Essa ideia não é nova no Partido dos Trabalhadores. Em entrevista publicada no jornal Valor Econômico, na edição de 20 de setembro de 2010, o então ministro de Minas e Energia, Márcio Zimmermann, apontou para a reestruturação do setor de mineração como hoje se apresenta. Anunciou que o Projeto de Lei para criação dessa nova agência reguladora deveria ser enviado ao Congresso ainda naquele ano.

O objetivo do governo com a criação dessa nova entidade é, como nas demais que regulam atividades econômicas, atrair mais investimentos para a área de mineração brasileira de forma estruturalmente semelhante à do setor de petróleo e gás.

Por exemplo, o referido Projeto de Lei propõe a criação do Conselho Nacional de Política Mineral, trazendo regras para concessões por meio de contratos precedidos de licitação ou chamada pública ou, até mesmo, autorização.

Na Agência Reguladora de Mineração haverá um diretor-geral e os demais membros da diretoria serão escolhidos e nomeados pelo presidente da República, após aprovação pelo Senado.

Os membros da diretoria da ANM cumprirão mandatos de quatro anos, não coincidentes, sendo permitida a recondução. Somente poderão perder o mandato em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou condenação em processo administrativo disciplinar.

Nesses casos, caberá ao ministro de Estado de Minas e Energia instaurar o processo administrativo disciplinar e compete ao presidente da República determinar o afastamento preventivo, quando for o caso, e proferir o julgamento.

A nova agência reguladora terá função normativa e decidirá em última instância sobre as matérias de sua competência, só cabendo recurso hierárquico ao Ministro das Minas e Energia em situações restritas. Sobre esse aspecto, nada foi alterado no referido Projeto de Lei.

Prevalece o Parecer AGU/MS-04/06, escrito pelo consultor da União Marcelo de Siqueira Freitas. Esse parecer foi adotado por meio do despacho do consultor-geral da União nº 438/06, vinculando toda a organização administrativa federal.

Notadamente pelo momento por que passa o país, com a sociedade nas ruas clamando por mais eficiência e transparência nas funções estatais, merece destaque a previsão de que os atos normativos da ANM, que possam afetar direitos de agentes econômicos e de trabalhadores, deverão ser acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem. E submetidos à consulta ou à audiência pública.

Espera-se, agora, diante do clamor das ruas, o aperfeiçoamento desse Projeto de Lei no Congresso para que a ANM não padeça dos mesmos males impostos às demais agências reguladoras federais. Deve-se criar mecanismos para por fim à politização dos cargos de diretoria e ao contingenciamento de recursos, dentre outros aspectos, que maculam o modelo internacionalmente adotado de entidades reguladoras independentes.