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Sociedades de economia mista estão isentas do teto remuneratório

As Sociedades de Economia Mista se submetem ao teto remuneratório previsto no artigo 37 da Constituição Federal apenas quando recebem recursos da União, dos Estados ou Municípios para pagamento das despesas com pessoal ou de custeio geral. Foi com esse entendimento que a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso da Companhia Estadual de Águas e Esgotos (Cedae), que retinha parte do salário dos empregados para se enquadrar ao teto estatal.

Ao analisar o Recurso de Revista da Cedae, a 1ª Turma decidiu pelo não conhecimento do apelo. O relator, ministro Hugo Carlos Scheuermann, explicou que a Orientação Jurisprudencial 339 da SDI-1, que determina a observância do teto constitucional, “deve ser interpretada à luz do artigo 37, 9º, da CF, que condiciona a aplicação do teto remuneratório às sociedades de economia mista ao recebimento de recursos públicos para pagamento de despesas com pessoal ou custeio em geral”. Como ficou demonstrado nos autos que a empresa goza de autonomia financeira e, portanto, não recebia recurso do Estado, “inviável concluir pela incidência do inciso XI do artigo 37 da CF, ou pela aplicação da OJ 339”, concluiu.

Um empregado ajuizou ação trabalhista contra a Cedae. Afirmou que, por vários anos, valores de seu salário foram retidos para que se adequasse ao teto remuneratório legal. Por possuir natureza jurídica de Sociedade de Economia Mista (SEM), a Cedae afirmou a legalidade da retenção, pois necessária para o ajuste ao teto remuneratório do Estado do Rio de Janeiro, conforme determinou a Emenda Constitucional 19/1998.

As instâncias inferiores não deram razão à Cedae, pois concluíram que a regra do teto remuneratório previsto na Constituição Federal não poderia ser aplicada na situação, já que não ficou demonstrado haver repasse de recursos públicos para as despesas da Companhia com pessoal, requisito necessário para a submissão ao teto legal.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) destacou, ainda, que a limitação de remuneração só passou a valer para empregados das sociedades de economia mista e das empresas públicas após a Emenda Constitucional 19/1998. No entanto apenas para os novos empregados, já que os antigos não poderiam ter direito adquirido violado. “Alterações podem ser feitas, mas nunca em violação a princípios básicos, como o respeito ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito e acabado”, concluíram os desembargadores.

RR – 116000-16.2006.5.01.0036

[Publicado pelo Editor com informações da Revista Consultor Jurídico]

Entrevista Ives Gandra da Silva Martins

Em entrevista para a Revista Consultor Jurídico de 11.11.2012, o Professor Ives Gandra da Silva Martins, advogado e colaborador do blog, afirma que as decisões recentes do Supremo Tribunal Federal mostram que a Corte tem superprotegido o Erário quando as demandas judiciais opôem fisco e contribuintes.

Leia a entrevista:

ConJur — Como está o placar na Justiça entre contribuintes e fisco?
Ives Gandra da Silva Martins — Muito ruim para os contribuintes, por uma razão muito simples: os assessores dos ministros deveriam ser concursados, como os juízes. Participei das bancas de três concursos para a magistratura federal e estadual. Examinei 7 mil candidatos para ter menos de cem magistrados aprovados em três concursos. Sei o que um candidato passa para poder ser juiz. Mas quem decide a maior parte das questões nos tribunais superiores são os assessores. O assessor não é concursado. Não é justo que um juiz de primeira instância, cuja decisão vale menos que a decisão de um ministro, tenha um concurso duríssimo e o assessor de ministro seja apenas uma pessoa de confiança. Os ministros deveriam escolher seus assessores entre concursados.

ConJur — Mas boa parte dos assessores são procuradores, que também são concursados.
Ives Gandra — Mas são procuradores da Fazenda Nacional, cidadãos cuja função é defender a Fazenda. São licenciados, viram assessores de ministro e depois voltam a ser procuradores. Eles nunca vão perder a função de advogados da Fazenda. O resultado é que a esmagadora maioria das decisões nos tribunais superiores é contra os contribuintes. Com o acúmulo de processos, os ministros quase sempre são obrigados a seguir a opinião de seus assessores. Além disso, muitos que entram em concursos vêm das carreiras públicas. Até que se desvistam da sua roupagem anterior, sua tendência é continuar raciocinando com os mesmos padrões que tinham quando estavam nas funções. Nos concursos de que participei para a magistratura, o número de candidatos na segunda fase que vinham do serviço público era incomensuravelmente maior do que dos que vinham da advocacia. Percebia nas entrevistas que os vieses eram próprios de quem estava exercendo uma função. A grande maioria dos candidatos não tinha vocação para a magistratura. Todos eles tinham prestado concurso para procurador, delegado, membro do Ministério Público. O que o pessoal quer é segurança de que não terá mais problema até o fim da vida. Eu compreendo que, em um mundo competitivo, a advocacia tem altos e baixos. O poder público dá uma segurança econômica que não se tem na advocacia. Eu admiro os advogados porque eles não fizeram concurso público, resolveram enfrentar a vida com todos os riscos. Mas isso não é um desmerecimento a quem faz concurso, senão, não participaria de bancas. O problema é que, para ser assessor e decidir lá em cima, basta ser amigo do desembargador ou do ministro. Quem exerce uma função, não pode se licenciar para ser assessor. Eu já fui convidado para ser desembargador, na época em que era o tribunal quem convidava. Recusei, porque tenho vocação para ser advogado. Eu respeito a magistratura, mas eu seria um magistrado ruim.

ConJur — Ao julgar questões bilionárias, que colocam em lados opostos contribuintes e o fisco, os ministros se impressionam com o impacto de suas decisões no erário?
Ives Gandra — Pode ser que sim. No caso do crédito-prêmio do IPI, por exemplo, foi um escândalo. O governo orientou de uma forma e depois mudou para se beneficiar. O Supremo criou uma verdadeira “Guerra dos Emboabas” contra os contribuintes. Na Guerra dos Emboabas, os reinóis ofereceram aos paulistas a vida em troca da rendição. Eles se renderam e foram todos fuzilados. Então, o fisco diz: “Sigam essa orientação”. Todos seguiram. Daí o fisco diz: “Vocês, contribuintes brasileiros, não perceberam que o fisco não é confiável. Agora, terão de pagar aquilo que nós garantimos que vocês não deveriam pagar”. E o Supremo diz que o fisco tem razão. Em matéria tributária, a necessidade de recursos para o erário não conhece princípios.

ConJur — A Justiça não existe para tratar de modo desigual os desiguais? Ou seja, proteger os mais fracos?
Ives Gandra — Tenho uma profunda admiração pela ministra Ellen Grace [aposentada do Supremo]. Quando ela foi pedir aumento para o Judiciário, como presidente do Supremo, os jornais criticaram, a OAB criticou. Ela respondeu: “Mas nós garantimos ao erário R$ 13 bilhões”. A Ordem lembrou que isso não é garantir nada ao erário, é fazer justiça. Eu conheço a Ellen, é uma mulher excepcional, uma jurista, minha amiga pessoal. Mas o episódio mostra um pouco a mentalidade quando se trata de matéria tributária. Nesse particular, se nós analisarmos o que era o Supremo Tribunal Federal na década de 1980 e começo dos anos 1990, em comparação com esses últimos anos, vamos constatar que, no Supremo, o erário quase sempre tem razão. Excepcionalmente não tem. Mesmo na época do regime militar havia, em matéria tributária, mais segurança jurídica do que hoje.

ConJur — Quais foram as principais batalhas perdidas e vencidas?
Ives Gandra — O crédito-prêmio do IPI foi uma batalha inacreditável que se perdeu. A Cofins sobre o faturamento de profissionais liberais foi outra, assim como a isenção e a alíquota zero do IPI. O Supremo sempre declarou que a isenção gerava crédito, até que mudou. A questão da penhora online de contas bancárias para garantir execuções fiscais é outro problema. O Código de Processo Civil diz claramente que a cobrança deve ser feita da forma menos onerosa para o contribuinte. Ele cita bens como garantia. Mas a Justiça tem feito da forma mais fácil para o erário. A penhora online prevalece mesmo que arrebente a empresa, que a deixe sem dinheiro para pagar funcionários. Há ainda a questão do alcance da repetição de indébitos, que era de dez anos, mas que de repente se transformou em cinco. Se nós analisarmos, nenhum grande tema tributário teve vitória do contribuinte. Basta o valor ser grande que o contribuinte não ganha.

ConJur — Qual é a grande discussão tributária atualmente?
Ives Gandra — Uma delas trata do sigilo bancário. Sou advogado da CNC [Confederação Nacional do Comércio] no caso. O Vicente Greco Filho é advogado da CNI [Confederação Nacional da Indústria]. Nossa Ação Direta de Inconstitucionalidade é de 2001, com pedido de medida cautelar. Durante esses 11 anos, se quebrou o sigilo bancário de tudo quanto é forma. As teorias do fato consumado, que afirmam ter de se manter uma situação causada por um fato inconstitucional que perdurou durante muito tempo, terminam infelizmente impactando as decisões. Por isso, quando for sustentar, vou pedir efeitos prospectivos para a decisão.

ConJur — Existe sigilo fiscal de pessoa jurídica?
Ives Gandra — Não. A empresa tem que apresentar todas as suas operações. No balanço, tem que estar tudo lá. Pessoa física é diferente, o sigilo fala do direito à privacidade individual. Eu nunca defendo o sigilo da empresa, eu defendo o sigilo do cidadão. É o que está garantido na Constituição.

ConJur — A decisão do Supremo quanto à inconstitucionalidade de incentivos fiscais dados à margem do Confaz pelos estados tem preocupado empresas que se beneficiaram seguindo a lei…
Ives Gandra — …com o conhecimento de que ela era inconstitucional.

ConJur — Com o conhecimento?
Ives Gandra — É claro. Porque se a lei tinha que ser aprovada com a autorização do Confaz e foi aprovada sem essa autorização, todos tinham o conhecimento. Não é possível uma grande empresa investir em um lugar sem estudar a lei, sem ter assessoria jurídica.

ConJur — Existia uma norma autorizadora. É justo que a empresa tenha que recolher retroativamente?
Ives Gandra — Não. O estado deu anistia. Mas continuar o regime é uma indecência. Tenho a impressão de que os efeitos prospectivos vão ser dados pelo Supremo. Estou na comissão do Senado que estuda a reforma tributária. Entregamos o texto no dia 30 de outubro. Nós trabalhamos na comissão do Senado como sendo isso mais viável. Não propusemos nada, porque o assunto está na órbita do STF.

ConJur — O fisco já teve uma grande vitória no caso da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins ao levar a discussão para a Ação Declaratória de Constitucionalidade 18, tirando o foco do recurso extraordinário que já tinha seis votos a favor dos contribuintes. Qual a probabilidade de os ministros que já votaram alterarem sua posição?
Ives Gandra — Tive um caso que discutia se um membro do Tribunal de Alçada oriundo do quinto constitucional concorria para o Tribunal de Justiça nas vagas do quinto ou da magistratura. O Supremo, por sete votos a quatro, decidiu que o empossado já era magistrado. Daí os magistrados de todo o Brasil foram ao Supremo, três meses depois. Fui chamado pelo presidente da OAB, José Roberto Batochio, para fazer a sustentação oral. Era o único advogado no Plenário. Só havia desembargadores. Senti-me como um torcedor do Santos na torcida do Corinthians. Fiz a sustentação, mas vi os ministros começarem a mudar seus votos. Perdi por sete a quatro. O ministro Moreira Alves votou a meu favor, na linha do que sustentei sobre segurança jurídica. Não era justo um tribunal mudar sua orientação, sendo que dois ou três meses antes havia decidido dois casos de outra forma, com a mesma composição. O Moreira Alves esbravejou: “Os senhores estão dando uma decisão corporativista”. Foi com violência. Mas eu perdi. Então, às vezes, as pressões fazem diferença.

ConJur — Como o senhor avalia as discussões tributárias em relação ao preço de transferência?
Ives Gandra — Os critérios adotados para se fazer a média de preços criam uma margem artificial. É como na substituição tributária do ICMS. Eu não ter direito a recuperar o valor recolhido no começo da cadeia se o meu preço de pauta inicial foi superior ao preço de venda final. Cria-se a pauta: seu produto vai valer 20. Então, você terá de pagar, por antecipação, 18% de ICMS sobre o valor. Mas eu não consigo vender senão por 17 ou 18. Brinquei até em um artigo meu, dizendo que o Supremo conseguiu a alíquota “mais ou menos”. É “mais ou menos” 18% na substituição tributária.

ConJur — Quais serão as mudanças propostas no texto da reforma tributária da comissão do Senado?
Ives Gandra — Nós definimos, em lei complementar, o que é benefício, o que é isenção, o que é incentivo fiscal. Definimos os três, porque está na Constituição que tem que ter uma definição. Quanto ao Confaz, mantivemos a unanimidade para aprovação de benefícios, mas abrimos uma única exceção, que será para incentivos de fábrica, que podem ser aprovados por dois terços do Conselho. Mas o incentivo mínimo nunca poderá ficar abaixo de 4% nas operações interestaduais e durar mais de oito anos. Na proposta de emenda constitucional, chegamos às alíquotas de ICMS em um regime de semidestino. Todas as alíquotas seriam uma única no Brasil inteiro, de 4%. Com isso, o estado que recebe a mercadoria vai receber 14% do imposto. Já vai haver um benefício natural, mas elimina-se a guerra fiscal. E criamos uma figura penal. Um governador que mandar um projeto de incentivo tributário sem aprovação do Confaz pode estar sujeito a reclusão de quatro anos.

ConJur — Os planejamentos tributários são as novas teses da moda?
Ives Gandra — São arriscados. Sempre trazem um risco que pode levar uma empresa, depois de quatro, cinco ou seis anos bem, de repente ficar inviabilizada. O que deveria se fazer é pressão sobre o Congresso Nacional por um sistema mais racional. Se nós simplificássemos o sistema tributário, não precisaríamos de planejamento tributário.

ConJur — É ilegítimo eu diminuir meu tributo como forma de melhorar meu resultado?
Ives Gandra — Eu não disse isso. Eu acho que é legitimo. Só que, com a mentalidade dominante hoje no Brasil, é arriscado.

ConJur — Uma lei antielisiva é necessária?
Ives Gandra — Sou contrário. Toda lei antielisiva dá um campo de arbítrio fiscal monumental. Por que não passou a Medida Provisória 66? Porque praticamente deixava o fiscal com direito de desconfiar e multar. Se eu tenho, no Direito Tributário, o princípio da tipicidade fechada, da estrita legalidade, da reserva absoluta de lei fiscal, como vou admitir o palpite fiscal para quebrar esses três princípios?

ConJur — Ter uma norma não daria um pouco mais de segurança em vez de deixar como está?
Ives Gandra — As autuações têm um campo grande de defesa, enquanto que as normas são taxativas.

ConJur — O que o senhor achou da decisão do Conselho Nacional de Justiça de anular um concurso para juízes em São Paulo devido à avaliação subjetiva dos candidatos?
Ives Gandra — Nós fazemos o exame da postura ética. Esse é um exame feito nas entrevistas pessoais, que ao contrário do que o CNJ disse, é importantíssimo para que o examinador perceba a estabilidade emocional do candidato. O CNJ diz que tem que ser público, mas digo que é preciso ser individual. Aquele cidadão, vitaliciado, vai ficar até os 70 anos no cargo e pode fazer um mal muito grande com suas decisões. A avaliação psíquica do candidato é fundamental para verificarmos sua estabilidade. No último exame da magistratura federal, examinamos cada candidato em entrevista pessoal por duas horas e meia.

ConJur — As mesmas perguntas eram feitas a todos?
Ives Gandra — Não. Variávamos sempre. Porque, senão, eles sairiam e falariam nos cursinhos. Todo o processo, a ficha corrida, tudo isso nós temos. Mas temos que fazer uma avaliação da estabilidade emocional daquele que vai ser julgador.

ConJur — Em artigo publicado na Folha de S.Paulo em 2011, o senhor criticou a interpretação que hoje se dá a fatos ocorridos durante o regime militar, investigados pela Comissão da Verdade. Em sua opinião, a Lei de Anistia enterrou as situações para ambos os lados da luta até mesmo para a descoberta da verdade?
Ives Gandra — A Comissão da Verdade não se propôs a examinar os crimes praticados pelos terroristas contra os militares. No artigo da Folha, eu falo dos Borgs, um povo fictício da série Star Trek. Ele tinha um comando central, uma rainha, e todos os povos de outros planetas que eram conquistados se transformavam em metade humanos e metade máquinas, sob o comando dessa rainha. Ou seja, havia duas saídas para os derrotados: eram assimilados ou aniquilados. Típico das ditaduras. Em regimes totalitários não há direito de defesa. Quem não pensa igual é perseguido, pode ser morto. São exemplos o nazismo, o comunismo e o fascismo. A Comissão da Verdade só quer ver um lado, é uma teoria que não admite contestação. E as democracias só existem quando há contestação. Quando digo que a democracia precisa de oposições, falo de uma oposição forte, porque o poder tende a ultrapassar e superar todos aqueles que se opõem a ele. E só com posições fortes é que se pode ter aquilo que John Rawls chama de “teorias não abrangentes”. As teorias abrangentes não são democráticas. Quando digo: “A verdade está comigo e ninguém pode ter uma verdade”, minha intenção, se eu estiver no poder, é fazer com que ela prevaleça e ninguém adote. As teorias não abrangentes, aquelas que admitem o respeito com quem pensa diferentemente, são aquelas que permitem a democracia.

ConJur — No julgamento do processo do mensalão, com alta exposição na mídia, os ministros se mostraram mais receptivos, para condenar, a elementos que não teriam o mesmo efeito em outros processos?
Ives Gandra — Houve duas teses que se chocaram. Uma delas é o in dubio pro reo. Nessa tese clássica, a segurança do processo penal não é uma segurança da sociedade, é uma segurança do criminoso. A ação penal não foi feita para proteger a sociedade, mas para proteger o acusado. Se o julgador não estiver convicto, não deve condenar. É a tese que todos os réus defenderam. De outro lado, temos a tese do crime externo. A nação, como sociedade, viu circular dinheiro que ninguém sabe para onde foi, com pessoas bem definidas, mesmo sem nexo causal, ou seja, eu dei o dinheiro para você me fazer aquele favor. Mas a verdade é que esse dinheiro até hoje não foi explicado. De onde veio e onde foi parar? A tese que fragilizou o mensalão foi a do Caixa 2. Eles admitiram ter praticado um crime, mesmo que já prescrito. Oras, se eu recebo um dinheiro para fazer campanha eleitoral e vou pagar quem vai fazer minha campanha eleitoral, eu não sei a quem paguei? A tese do Caixa 2 teve um problema de não se saber para onde foi o dinheiro. Ela entrou como uma tentativa de fazer com que a prescrição eliminasse o processo, mas fragilizou como crime sistêmico. Principalmente porque o presidente Lula deu três versões diferentes. Na primeira, disse: “Fui traído.” Na segunda, disse: “Todo mundo faz.” Na terceira, disse que não houve mensalão. O próprio presidente auxiliou a não haver uma defesa consistente e começou a prevalecer a tese do crime sistêmico. A nação ficou estarrecida de ver tanta gente vinculada ao governo, a um partido político, e não se saber de onde veio e para onde foi o dinheiro. Evidentemente foi um choque entre a tese do crime individual e a do crime conjunto sistêmico contra a nação, contra a sociedade. O Supremo preferiu seguir por essa segunda linha, que traz um problema: se, no futuro, for aplicado o mesmo entendimento a todo crime contra a ordem pública, vamos ter uma insegurança maior no Direito. A decisão, todavia, vai mudar os costumes políticos no Brasil.

ConJur — O que o senhor acha da transmissão dos julgamentos pela TV Justiça?
Ives Gandra — Do ponto de vista de universalização do conhecimento, foi positivo. Fiz minha primeira sustentação no Supremo Tribunal Federal em 1962. Vi toda a evolução nesses 50 anos. Os julgamentos eram bastante rápidos. O ministro relatava e os outros ou estavam de acordo ou não. Ninguém precisava demonstrar conhecimento. A TV Justiça, tornando todos os ministros artistas de televisão, os obriga automaticamente a terem de justificar cada voto. Mesmo nos assuntos mais sem transcendência. Muitos deixaram de falar apenas nos autos e anteciparam votos. A própria imprensa constantemente diz que ministro tal não é competente e que foi indicado por amizade. O ministro quase tem obrigação de mostrar que merece estar ali.

ConJur — A decisão final no mensalão servirá para balizar outros casos?
Ives Gandra — Às vezes, alguns julgamentos podem não sinalizar uma jurisprudência. Não sei se isso vai acontecer. Mas pode ser que, nesse caso, aconteça algo semelhante ao que aconteceu com o presidente Fernando Collor. Quando Collor pediu adiamento da votação de seu Impeachment na Câmara dos Deputados, que ocorreria às vésperas de uma eleição, alegou não ter tido acesso aos documentos para formular sua defesa. O Supremo Tribunal Federal, contra toda a sua jurisprudência, com três votos contrários, dos ministros Ilmar Galvão, Moreira Alves e acho que Luiz Otávio Gallotti, declarou que ele poderia ser julgado pela Câmara dos Deputados sem o conhecimento dos documentos, porque aquilo era apenas um julgamento de admissibilidade, e que quem iria julgar definitivamente seria o Senado. Foi um absurdo. O ministro Moreira Alves caiu em cima de todos os ministros dizendo: “Ele vai perder a Presidência da República e é só um julgamento de admissibilidade?” Ele tem o direito de se defender conhecendo os termos da acusação. Mas o Supremo, contra toda a sua jurisprudência, permitiu que o Collor fosse afastado. O ministro Carlos Velloso, que votou a favor da continuidade do processo, disse: “Ives, o Brasil era ingovernável. Por isso nós decidimos contra a jurisprudência”. Nas decisões seguintes, porém, o STF continuou exigindo que houvesse conhecimento das provas para que a pessoa se defenda.

ConJur — Alguns réus do mensalão cogitaram recorrer da condenação no Supremo à OEA. Isso faz sentido?
Ives Gandra — Faz sentido para eles. Mas o resultado é nenhum. O que o Supremo decidir não pode ser mudado lá fora. Quanto a crimes praticados no Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem a última palavra.

ConJur — E quanto ao duplo grau de jurisdição?
Ives Gandra — Na prática, nós não temos duplo grau em tudo o que existe na Justiça. Nos Juizados Especiais, por exemplo, não temos duplo grau. Há o Supremo, mas é preciso haver uma boa justificativa para o recurso. O duplo grau de jurisdição é ter direito a um segundo julgamento. No Supremo, o duplo grau é admitido em Embargos Infringentes. Quer dizer, se eu tiver quatro votos, posso recorrer para o próprio tribunal, apresentando novos argumentos.

ConJur — A prerrogativa de foro causa essa distorção nas ações originárias no Supremo?
Ives Gandra — Não causa, porque cada sistema jurídico é adaptado à realidade do país. Não existe uma norma internacional que diga: “Os países que não adotarem o duplo grau de jurisdição nós vamos obrigar a fazê-lo”. No Brasil, não temos corte constitucional. Quando da Constituinte, fiz um roteiro para 66 deputados. Como sugestão, dividi o Poder Judiciário em três: um Poder Judiciário da administração de Justiça; um Poder Judiciário Constitucional, que seria uma corte constitucional com cortes de derivação, inclusive; e um Poder responsabilizador da administração pública, que seriam os Tribunais de Contas. Os Tribunais de Contas como um ramo do Judiciário e não do Legislativo. E todos com nomeações com o mesmo rigor do Poder Judiciário. Então, teríamos uma Corte Responsabilizadora, uma Corte de Administração de Justiça e uma Corte Constitucional. Não aceitaram. Preferiram uma corte que é constitucional de um lado e última instância da administração de Justiça de outro, além de instância primária originária de administração, quando julga senadores, deputados ou o presidente. O problema é que os ministros ficam com o trabalho acumuladíssimo. A Suprema Corte Americana tem 200, 300 ou 400 processos por ano. Aqui, temos 100 mil processos por ano.

ConJur — O Supremo Tribunal Federal tem usurpado a função do legislador?
Ives Gandra — Sim. A toda hora o Supremo muda as regras. Hoje nós temos insegurança jurídica. Sou contra o ativismo judicial. O Supremo diz que eles estão apenas interpretando o vácuo legislativo. Mas nos casos de fidelidade partidária, família homossexual, aborto de feto anencéfalo e uso de células embrionárias em pesquisas científicas eles inovaram em relação à lei e à Constituição. Antigamente, quando eu interpretava a lei, dizia que a jurisprudência do Supremo sobre o caso era tal e a lei diz tal coisa. Hoje, digo ao cliente: “A lei diz isso, mas eu não sei como o Supremo vai decidir”. Porque a corte pode fazer uma lei diferente. Por exemplo, o caso de candidato cassado. A Constituição diz que se isso ocorrer em até dois anos depois da eleição, o novo pleito é direto. Se depois desse prazo, é indireto. Onde é que está na Constituição que o candidato derrotado, aquele que o povo não quis, é quem vai assumir? Outro exemplo: a Constituição fala em família de homem e mulher. Onde é que está escrito dois homens? Ela diz que homem e mulher é que podem constituir uma unidade familiar, e não homem, mulher e qualquer outro tipo. Se pessoas do mesmo sexo querem ter uma relação, podem ter. Mas não são uma família, não têm o status, o rótulo familiar. Mas podem ter garantias de qualquer espécie previdenciária. O conceito de família como base da sociedade para gerar prole e dar continuidade à sociedade foi o que se pretendeu na Constituição.

ConJur — E o que fazer diante da omissão do Legislativo?
Ives Gandra — Veja o artigo 103, parágrafo 2º, da Constituição. Nas ações diretas de inconstitucionalidades por omissão, quando o Congresso Nacional não faz a lei, cabe ao Supremo Tribunal Federal comunicar o Poder Legislativo que ele tem que fazer a lei, sem prazo e sem sanção. Quando o Supremo diz: “Eu vou fazer”, está incinerando o artigo 103, parágrafo 2º. Isso eu discuti com o Bernardo Cabral [senador relator da Constituinte], com Sidney Sanches, ministro do STF e com Odyr Porto, presidente da AMB, na hora de se escrever a Constituição. Eu queria inserir prazo. Mas Sanches disse: “Ives, você acha que eu teria condição de mandar prender 513 deputados e 81 senadores se eu desse um prazo e eles não fizessem a lei?” Quer dizer, no vácuo, cabe ao Supremo continuar pressionando para eles fazerem, mas ele mesmo não pode fazer.

ConJur — Isso não compromete a discricionariedade do magistrado?
Ives Gandra — O magistrado não tem discricionariedade. Ele é legislador negativo. Quem é legislador positivo é quem foi eleito pelo povo. Eu não posso substituir 130 milhões de eleitores por um eleitor. O Supremo tem um único eleitor, que é o presidente da República. O Congresso Nacional, por pior que seja, tem 130 milhões de eleitores. O pior intérprete do Direito é o que põe na lei o que ele gostaria que ela tivesse, e tira da lei o que está nela, porque não lhe agrada. Eu tenho criticado meus amigos do Supremo, que são grandes juristas, certamente muito melhores do que eu, exatamente por esse ativismo judicial. O ativismo gera insegurança jurídica. E esse ativismo judicial começou na era Lula. A mudança na composição foi muito rápida. Antigamente, as mudanças levavam dois, três anos, o que dava tempo de o novo ministro se adaptar à forma de pensar do Supremo. Quando você tem 12 ministros indicados como na era Lula, sendo que oito deles ainda estão na ativa, é um negócio complicado.

ConJur — Há problemas na indicação de ministros do Supremo?
Ives Gandra — Eu apresentei uma proposta na Constituinte que não foi aceita pelo Bernardo Cabral. Três instituições apresentariam seis nomes cada uma, e nós chegaríamos a 18 nomes. Seis seriam indicados pelos tribunais superiores — dois pelo TST, dois pelo STJ e dois pelo STF —; seis pelo Ministério Público; e seis pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Com o quinto constitucional, oito vindo da magistratura, isso seria muito mais justo. Porque o presidente teria o poder de escolha, mas entre 18 nomes de quem trabalha com Direito, para não acontecerem indicações políticas. Eu conheço, em 55 anos na advocacia, um único caso de rejeição, pelo Congresso, de um indicado para o Tribunal Superior do Trabalho pelo presidente Itamar Franco. É tudo formal.

ConJur — Como tributarista, o que o senhor achou da indicação do ministro Teori Zavascki para o Supremo?
Ives Gandra — Ele é um cidadão absolutamente contra os contribuintes. Mas é um bom jurista. Coerente.

ConJur — Qual é o papel da advocacia brasileira?
Ives Gandra — A advocacia é a instituição mais importante da democracia. Só na democracia existe o direito de defesa, que é o direito mais sagrado da advocacia. As outras instituições podem conviver com a ditadura, a advocacia não. Considero os delegados também muito importantes, porque dão início ao processo penal. Por isso tenho defendido a equiparação da carreira às demais carreiras jurídicas.

ConJur — Com a nova Lei de Lavagem de Dinheiro, o advogado tem a obrigação de entregar o cliente em caso de constatação de crime?
Ives Gandra — A nossa lei da Ordem é especial e essa nova Lei de Lavagem é uma lei geral. Lei especial não é revogada por lei geral. É só ler o artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil. Nós temos uma lei que diz que o advogado, e os escritórios, são invioláveis no exercício de sua função, conforme o artigo 133 da Constituição.

ConJur — Boa parte dos seus poemas são para sua esposa, Ruth, também advogada. Ela o auxilia no trabalho?
Ives Gandra — Ela foi minha sócia. Agora não advoga, mas ainda revê meus pareceres. A parte gramatical, porque o pior revisor é o autor. Geralmente eu mando o parecer para o cliente e digo: “Depois mando a versão definitiva.” Ela faz a revisão final até hoje. Eu a conheci na faculdade. Fiz faculdade enquanto trabalhava com meu pai em uma perfumaria. No quinto ano, disse que não iria continuar. Foi meu irmão quem continuou o negócio do meu pai. Daí comecei a advogar e estou advogando até hoje. Advogado em tempo integral.

ConJur — Quem foi sua maior influência no Direito?
Ives Gandra — Na faculdade, fui aluno do Miguel Reale. Para mim, foi o maior jurista no Brasil, o maior filósofo. Tive alguns privilégios, como, por exemplo, ter fundado junto com ele a Academia Internacional de Direito e Economia. Eu o sucedi na Academia Brasileira de Filosofia. Ele votou em mim para entrar na Academia Paulista de Letras. Esteve também presente na minha entrada na Academia Paulista de História. E fizemos alguns livros juntos, quatro ou cinco livros. Ele era muito meu amigo e foi, de longe, o professor que mais me influenciou na vida, porque era filósofo e jurista.

ConJur — Quando se deu o interesse pelo Direito Tributário?
Ives Gandra — Quando comecei na advocacia. Houve a mudança da lei do imposto de consumo, com a introdução do princípio da não cumulatividade. Achava que todo mundo tinha que começar da estaca zero. Então, comecei nessa área, porque teve uma mudança total do sistema em 1958. Comecei na área tributária e fiquei nela até hoje. Tive bons amigos. Os nomes que me impressionaram foram Rubens Gomes de Souza, Gilberto de Ulhoa Canto, Carlos da Rocha Guimarães e Alcides Jorge Costa. Todos elaboraram o Código Tributário Nacional.

ConJur — O senhor é muito próximo do professor Paulo de Barros Carvalho, um dos maiores teóricos vivos do Direito no país. Mas ambos têm entendimentos diferentes sobre fatos e normas jurídicas. Quais são essas diferenças?
Ives Gandra — São as duas grandes vertentes do Direito. A teoria do Paulo consolida uma linha muito mais voltada à linguagem como expressão como diferenciadora dos sistemas jurídicos, o que vale dizer: a lógica jurídica é uma lógica que deve ser cristalina. Lourival Villanova foi a grande expressão desse pensamento e o Paulo hoje, indiscutivelmente, é a maior expressão no Brasil dessa linha. Há outra linha, que é a minha, a da tridimensionalidade, do Miguel Reale. Talvez por essa razão é que nós nos damos tão bem o Paulo e eu, porque temos essa, não divergência, mas, digamos, vertentes diferentes. Reale foi meu professor, escrevemos cinco livros juntos e diversos pareceres. Nós entendemos que o fato jurídico é que é o relevante. A norma é importante, porque representa a dicção, uma compreensão, mas o Direito é fundamentalmente o fato compreendido e transformado em norma. A teoria tridimensional do Direito parte do princípio, na formulação do Reale, de que os fatos em um determinado momentos são “jurisdicizados”. E nessa “jurisdiscização” dos fatos jurídicos há uma valoração por parte da autoridade que vai fazer o Direito, que cria a norma. Portanto, a dicção normativa é importante, mas apenas representa os fatos que foram gerados. Então, eu tenho fato, valor e norma. No momento em que surge uma nova norma, ela regulamenta um fato, que, em função das tensões das realidades humanas, provoca uma nova tensão, uma nova norma, que cria um novo fato, que cria uma nova norma e, por isso, o Direito é dinâmico.

ConJur — Há direitos sem normas, então?
Ives Gandra — Na prática, temos situações e sujeitos e relações entre eles. Há direitos que nascem com a própria pessoa, o que chamamos de direitos naturais. Não é o Estado quem cria esses direitos naturais. O direito à vida, por exemplo, é seu. Você nasceu com ele. O Estado pode deturpar o seu direito, retirá-lo, mas ele nasce com você. Na nossa linha jusnaturalista e tridimensionalista, damos muita importância ao fato sociológico e ao fato gerado.

ConJur — O que são direitos naturais?
Ives Gandra — A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi escrita por um jusnaturalista, um cidadão que pensava como nós, que há direitos inalienáveis que nascem com cada ser humano e todos têm que respeitar. O maior deles é o direito à vida, à dignidade humana.

ConJur — Qual é o nível de fragilidade das normas?
Ives Gandra — O Direito protege uma sociedade, mas só existe em um regime democrático enquanto há força na situação e na oposição. Se eu tenho um regime democrático com forças que se digladiam sem que uma liquide a outra, tenho um Direito que pode ser estável, porque vai sempre decorrer das tensões da sociedade democrática, que se vai alternar no poder. Sempre que um poder não tem oposição à altura, atropela a lei, faz o que bem entende. Estamos vivendo, na América Latina, por exemplo, um processo de inversão da democracia, visto na Venezuela, na Bolívia, no Equador. Sem oposição válida, eles vão atropelando e modificando a lei da forma que querem. Na Argentina, viola-se, por exemplo, direitos de imprensa, porque não há oposição. O poder não conhece princípios. Quem quer o poder o quer para ficar no poder. As democracias se fragilizam e o próprio Direito tem mudado de acordo com os interesses do detentor do poder.

[Publicado pelo Editor]

Estabilidade de servidor não é garantia de impunidade

A estabilidade no emprego é o sonho de milhares de trabalhadores que batalham por uma vaga no serviço público. A garantia protege o servidor de pressões hierárquicas e políticas. Resguarda também a própria administração, assegurando a continuidade dos serviços.

As críticas à estabilidade funcional são inúmeras. Muitos acreditam que ela favorece a baixa qualidade do serviço público, uma vez que o servidor estável não teria compromisso com produtividade e eficiência. Contudo, a própria legislação traz uma série de deveres e proibições que, se não observados, geram punição. Da simples advertência à demissão, tudo depende da natureza e da gravidade da infração, do dano causado, das circunstâncias e dos antecedentes funcionais.

Em 2011, a administração pública federal aplicou 564 punições administrativas expulsivas do serviço público. Foram 469 demissões, 38 cassações de aposentadoria e 57 destituições. Até setembro de 2012, foram mais 394 expulsões. Desde 2003, quando a Controladoria Geral da União (CGU) começou a registrar os dados, foram aplicadas 3.927 penalidades máximas.

De acordo com o relatório da CGU, entre 2003 e 2011, quase 32% das punições foram aplicadas por uso indevido do cargo público e 19% por improbidade administrativa. Abandono de cargo (falta injustificada por mais de 30 dias consecutivos) motivou 8,6% das expulsões, seguido de recebimento de propina (5,5%) e desídia (4,8%), que é desleixo, negligência ou descaso com o trabalho. Os outros 30% saíram por motivos variados, como acumulação ilegal de cargos, aplicação irregular de dinheiro público e dilapidação de patrimônio.

Legislação
O artigo 41 da Constituição Federal (CF) estabelece que o servidor é estável após três anos de exercício no cargo. A partir daí, só pode perder o emprego em três hipóteses: por decisão judicial transitada em julgado, após processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

A Lei 8.112/90 – Estatuto do Servidor – traz no artigo 116 os deveres dos servidores públicos, e no artigo 117 lista as proibições. As penalidades, no artigo 127, são seis: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e de função comissionada. Já o artigo 132 estabelece os casos em que deve ser aplicada a pena de demissão.

O servidor que descumprir seus deveres ou violar as proibições pode ser punido administrativamente, por meio de Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Geralmente, quem é punido nessa esfera recorre ao Judiciário, principalmente quando aplicadas as penas mais graves, que são demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

Na administração federal, as demissões são efetivadas com a publicação de portaria assinada pelo ministro de estado ao qual está subordinado o órgão do servidor. O ato do ministro é contestado no STJ por meio de mandado de segurança. A competência para julgar esses processos é atualmente da Primeira Seção, especializada em direito público.

Até abril de 2010, tais casos competiam à Terceira Seção, especializada em matéria penal, que também julgavam questões relativas a servidores públicos. Para conter a sobrecarga de processos no colegiado penal, o regimento interno foi alterado, mas a Terceira Seção permaneceu com os casos que já haviam sido distribuídos antes da mudança.

Só este ano, o STJ julgou quase cem processos de servidores contra demissões aplicadas pela administração. Confira as principais decisões.

Demissão obrigatória
A 1ª Seção consolidou o entendimento de que “a administração pública, quando se depara com situações em que a conduta do investigado se amolda às hipóteses de demissão ou cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por se tratar de ato vinculado” – ou seja, é obrigada a demitir.

Com base nessa tese, a Seção manteve a demissão de agentes administrativos do Ministério da Fazenda. Eles permitiram o pagamento irregular de valores retroativos a aposentados em processos fraudulentos, inclusive com falsificação de assinaturas e de portarias.

Eles alegaram falta de proporcionalidade e razoabilidade na punição, e inexistência de prejuízo ao erário. Para a maioria dos ministros, o prejuízo é evidente, porque os valores indevidos foram pagos e não retornaram aos cofres públicos. Entenderam que ficou comprovada a gravidade das condutas apuradas e que a pena de demissão foi adequadamente aplicada.

Nesse caso, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho ficou vencido. Ele concedia a segurança para reintegração dos demitidos, permitindo a aplicação de pena menos severa. O ministro considerou que os servidores tinham mais de 34 anos de serviço público sem punição administrativa anterior (MS 12.200).

Improbidade administrativa
A 1ª Seção decidiu que é possível condenar servidor à cassação de aposentadoria em PAD por fato previsto na Lei de Improbidade Administrativa (LIA – Lei 8.429/92). Para a maioria dos ministros, não há incompatibilidade entre o artigo 20 da LIA e os artigos 127 e 132 da Lei 8.112.

Com esse entendimento, a Seção manteve a cassação de aposentadoria de ex-auditor fiscal da Receita Federal, condenado em PAD por deixar de lançar tributos em benefício de diversas empresas. Incialmente, a comissão impôs a pena de demissão do servidor.

Como ele aposentou-se antes da conclusão do PAD, houve retificação do ato para cassar a aposentadoria. De acordo com o artigo 134 da Lei 8.112, “será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão”.

O ministro Herman Benjamin, relator do caso, destacou que o artigo 132, inciso IV, do Estatuto do Servidor prevê a pena de demissão para servidores que tenham incidido em improbidade administrativa. “A redação é anterior à atual Lei 8.429, mas está distante de significar ausência de tipicidade da conduta”, afirmou no voto.

Segundo Benjamin, da interpretação sistemática do artigo 20 da LIA, combinado com os artigos 37 e 41 da Constituição e a Lei 8.112, conclui-se que não foi abolido nenhum dispositivo legal que estabeleça pena de demissão. “É inconcebível que uma lei redigida para coibir com maior rigor a improbidade administrativa no nosso país tenha terminado por enfraquecer sua perquirição”, analisou.

“O artigo 20 não está dizendo que é só por sentença transitada em julgado que se pode demitir. O que ele está dizendo é que a pena de demissão imposta numa ação de improbidade só se efetiva depois do trânsito em julgado”, complementou o ministro Teori Zavascki (MS 16.418).

Pena mais grave
O servidor público pode sofrer pena ainda mais grave do que a sugerida por comissão disciplinar. A 3ª Seção manteve pena de demissão a ex-servidor da Previdência Social, apesar de a comissão de processo disciplinar ter sugerido a aplicação de 90 dias de suspensão. Seguindo voto do relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, a Seção reconheceu que a imposição da pena mais grave pelo ministro de estado foi fundamentada na existência de dolo por parte do ex-servidor e na gravidade da infração.

No caso, um técnico do seguro social foi apontado em operação da Polícia Federal como envolvido em irregularidades na concessão de benefícios previdenciários. A comissão disciplinar concluiu pela responsabilidade do servidor e sugeriu a pena se suspensão. No entanto, a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social concluiu que deveria ser aplicada a pena de demissão.

Ao analisar mandado de segurança do ex-servidor, o ministro Bellizze constatou que o ministro de estado nada mais fez do que aplicar a previsão contida no artigo 168 da Lei 8.112, segundo o qual, “quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade” (MS 14.856).

Punição cumprida e depois agravada
Em outro caso, um analista ambiental contestou sua demissão após o cumprimento de punição imposta anteriormente pelo mesmo fato. O PAD que apurou a prática de concessões irregulares de licenças e autorizações ambientais aplicou suspensão de 75 dias, depois convertida em multa. Após o pagamento, a CGU entendeu que era caso de demissão e determinou a substituição da pena.

Nessas situações, a 3ª Seção entende que, após o encerramento do PAD, não é possível agravar a penalidade imposta, mesmo que a sanção aplicada não esteja em conformidade com a lei ou norma interna. Essa posição tem amparo na Súmula 19 do Supremo Tribunal Federal, que não admite segunda punição de servidor público, decorrente do mesmo processo em que se baseou a primeira.

Além disso, o STJ entende que o PAD só pode ser anulado quando for constatada a ocorrência de vício insanável, ou revisto quando apresentados fatos novos ou circunstâncias posteriores que justifiquem a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade, que não pode ser agravada. Assim, o analista ambiental foi reconduzido ao cargo (MS 10.950).

PAD contra ex-servidor
A administração pública é obrigada a apurar, por meio de sindicância ou PAD, a responsabilidade civil-administrativa de servidor resultante de sua atuação no exercício do cargo. Caso não o faça, a autoridade competente comete o crime de “condescendência criminosa”, tipificado no artigo 320 do Código Penal.

Com base nessa regra, a 3ª Seção entende que a necessidade de apuração de irregularidades não exclui ex-servidor, que pode ser investigado administrativamente por condutas praticadas quando exerceu o cargo público. Embora não seja mais possível aplicar pena administrativa, a apuração pode ter outros desdobramentos, como remessa de relatório ao Ministério Público para eventual propositura de ação penal ou ação de reparação de danos civis, por exemplo.

Por essa razão, a Seção manteve um PAD instaurado em 2008 contra um procurador federal demitido em 2002. Ele alegou que, sendo ex-servidor, não poderia ser alvo de investigação administrativa. Mas o argumento foi rejeitado (MS 13.916).

Imparcialidade
O servidor que responde a um PAD tem a garantia de imparcialidade dos integrantes da comissão processante. Outro servidor que realizou a sindicância para apurar os fatos ilícitos e emitiu juízo sobre a possível responsabilidade do investigado não pode determinar a instauração do processo e aprovar seu relatório final.

Com esse entendimento, a 3ª Seção anulou, desde sua instauração, um PAD que havia concluído pela demissão de auditor fiscal da Receita Federal. Os ministros não aceitaram que o mesmo servidor destacado para realização da sindicância tivesse instaurado o processo, designado a comissão e aprovado seu relatório final.

Os ministros consideraram que a instauração do PAD envolve, ainda que em caráter preliminar, juízo de admissibilidade, em que é verificada a existência de indícios suficientes da ocorrência de transgressão funcional. Por isso, a legislação traz diversos dispositivos que rejeitam a participação de quem está pessoalmente envolvido nos fatos, comprometendo a imparcialidade da atuação administrativa (MS 15.107).

Proporcionalidade da pena
Uma juíza instaurou processo disciplinar contra um escrivão devido ao arquivamento irregular de 48 cartas precatórias, ocorrido em 1991. A publicação da portaria que o demitiu foi publicada mais de dez anos após o ato de suposta desídia.

Como o crime cometido era de prevaricação, com pena de um ano de detenção, a 2ª Turma entendeu que a pretensão punitiva já estava prescrita. Segundo o artigo 109, inciso V, do Código Penal, ocorre a prescrição da pretensão punitiva em quatro anos quando a pena máxima for de um ano ou, sendo superior, não excede a dois anos.

Além disso, os ministros consideraram “anormal e inadequada” a penalidade de demissão imposta a um servidor com 35 anos de serviços prestados. Conforme o apurado, ele teria deixado de praticar ato de ofício em 1991, consistente em não providenciar os atos que lhe competiam por dever nas respectivas precatórias, só para evitar gastos como despesas de correio. Essa conduta não está entre as hipóteses para as quais a lei prevê a pena de demissão (RMS 27.632).

MS 12200  MS 16418  MS 14856  MS 10950  MS 13916  MS 15107  RMS 27632

[Publicado pelo Editor com informações do STJ e Revista Consultor Jurídico]