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O problema não está na Lei Seca, mas em sua interpretação

Por Fábio Medina Osório

No direito sancionador como um todo, vigora o princípio da tipicidade estrita, correlata ao devido processo legal e ao princípio de interdição à arbitrariedade dos Poderes Públicos. Essa tipicidade está longe de confundir-se com interpretação lógico-gramatical. As teorias linguísticas já sepultaram qualquer possibilidade de prevalência do sentido meramente literal das palavras em detrimento de significantes mais amplos. As leis são feitas de palavras e traduzem um discurso. Daí a razão pela qual devem ser (re)interpretadas, testadas e contextualizadas. Os valores, os fins, as consequencias, devem ser aquilatadas, num sistema complexo.

A teoria da tipicidade evoluiu no sentido de albergar a teoria do bem jurídico ou da proteção de valores inerentes à vigência da norma. E está submetida à lógica dos direitos fundamentais, inclusive daqueles que são vítimas dos ilícitos. A norma nasce vocacionada à proteção de direitos fundamentais e por isso mesmo está legitimada a incidir sobre outros direitos fundamentais (dos investigados, acusados, condenados). Deve fazê-lo numa perspectiva proporcional e razoável.

É necessário interpretar as normas sancionadoras à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, da segurança jurídica e dos direitos fundamentais, aquilatando os valores que lhes são imanentes, os fins a que se destinam, as opções hermenêuticas disponíveis e suas consequencias.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que não se pode presumir a presença de embriaguez ao volante, sem um grau de certeza absoluta, na interpretação gramatical e literal do artigo 306 do CTB. Todavia, quando podemos afiançar um grau de certeza realmente absoluta? E se o bafômetro estiver quebrado, ou funcionando mal? E se o bafômetro não tiver sido objeto de controle pelos órgãos técnicos, no período exigível? O próprio STJ adverte: pode-se reformular a lei para torná-la um pouco mais elástica, mas, em sendo fechado o tipo, imperioso seguir à risca sua formalidade.

Será mesmo necessário reformar esse artigo 306 do CTB? Não virá algo muito pior pela frente? Por exemplo, veja-se que já é possível cogitar de uma lei que proíba, sem qualquer critério quantitativo, a condução de veículos, após ingestão de qualquer quantidade de bebida alcoólica. Nesse caso, até mesmo um inocente copo de cerveja poderia transformar-se em causa para a incriminação. E o arbítrio das autoridades poderá expandir-se.

O padrão de certeza absoluta não pode ser aferido, na imensa maioria dos casos, a partir de meras presunções das autoridades, sem motivação adequada, esta deveria ser a essência da decisão do STJ, a ser devidamente elaborada. A presunção de legitimidade do ato sancionador não é absoluta e jamais poderia servir, automaticamente, como fonte de presunção contrária ao suposto infrator. Penso que esta seria uma interpretação possível e necessária, porque, em nossa tradição, a palavra de uma autoridade pública valeria muito mais do que todo um contexto favorável ao cidadão.

O problema não está na lei, mas em sua interpretação. Deve-se diferenciar o texto (legislador) da norma (decisor). Deve-se exigir muito mais dos operadores jurídicos, cujos raciocínios, em suas decisões, não raro adentram o terreno do arbítrio criativo. E parece mesmo que o STJ pretende reagir: não é possível que os juízes transformem-se em legisladores, para fins de ampliar os tentáculos das leis penais. Estamos de acordo com esta ideia. A lei impõe limites aos julgadores, em razão de sua legitimidade democrática. A lei interdita o arbítrio dos julgadores. Sem leis abstratas e gerais, não haveria isonomia nem justiça.

Quem bebe algumas cervejas, algumas taças de vinho, ou consome algum nível de bebida alcoólica, certamente não poderia e não deveria conduzir veículos em vias públicas, mas há situações que são diversas umas das outras. O texto deve ser remetido a um contexto. E o fato de alguém conduzir um veículo, após um copo de cerveja, conquanto pudesse não ser recomendável, certamente não seria passível de tipificação penal.

A interpretação literal não é satisfatória desde o Código Napoleônico. Ela não se sustenta nas sociedades complexas em que vivemos. Repare-se no efeito sistêmico desta espécie de interpretação, em se tratando de Direito do Trânsito: o legislador poderia contemplar instrumental apto a coibir embriaguez ao volante, como fotos, filmagens? Deveria o legislador prever a obrigação de uma autoridade fiscalizadora consignar a motivação aduzida pelo cidadão para negar-se à submissão de um bafômetro?

A questão é basicamente esta: os limites estreitos da interpretação lógico-gramatical conduzem a paradoxos insuperáveis. A lei traz consigo potencialidades e limites. Se a exigência de discriminação das presunções constasse da lei, qualquer novo meio tecnológico correria o risco de ser descartado, por falta de previsão legal. A previsão de alguns meios tornaria os demais proibidos, a prevalecer uma interpretação literal. Como se vê, essa metodologia, sem qualquer dúvida, é deficiente.

Vivemos a época do Direito Dúctil, realmente. Uma época de incertezas e de necessária confiança nos juízes e nos operadores jurídicos. O problema é que muitos operadores — não raro, aqueles que sequer detém um preparo técnico adequado — atuam arbitrariamente. E quanto maior o espaço que se lhes reserva, maior o grau de arbítrio na limitação da liberdade alheia. O arbítrio administrativo ou judicial é fenômeno odioso.

Assim, a decisão do STJ, quanto aos valores que busca preservar, tenta frear o arbítrio estatal. Mas, paradoxalmente, seus reflexos podem ampliar esse mesmo espectro de arbitrariedade. A rastreabilidade das decisões — judiciais ou administrativas — não é um tema que ocupa lugar central na teoria do direito, mas vem ganhando expressão. A exposição dos valores, critérios, fins, consequencias, bases ideológicas, não é uma prática comum no meio forense, e muito menos nas instâncias administrativas (em sua maioria). Aplica-se a lei ao caso concreto, pura e simplesmente. Não se explicitam todos os elementos subjacentes à lei, que lhe integram o (con)texto.

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A ascensão política das Supremas Cortes e do Judiciário

Por Luis Roberto Barroso

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem ocupado um espaço relevante no cenário político e no imaginário social. A centralidade da Corte e, de certa forma, do Judiciário como um todo, não é peculiaridade nacional. Em diferentes partes do mundo, em épocas diversas, tribunais constitucionais tornaram-se protagonistas de discussões políticas ou morais em temas controvertidos. Desde o final da Segunda Guerra, em muitas democracias, verificou-se um certo avanço da justiça constitucional sobre o campo da política majoritária, que é aquela feita no âmbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustível o voto popular. Os exemplos são numerosos e inequívocos. Nos Estados Unidos, a eleição de 2000 foi decidida pela Suprema Corte. Em Israel, foi também a Suprema Corte que deu a última palavra sobre a construção de um muro na divisa com o território palestino. Na França, o Conselho Constitucional legitimou a proibição da burca.

Esses precedentes ilustram a fluidez da fronteira entre política e direito no mundo contemporâneo. Ainda assim, o caso brasileiro é especial, pela extensão e pelo volume. Apenas nos últimos 12 meses, o STF decidiu acerca de uniões homoafetivas, interrupção da gestação de fetos anencefálicos e cotas raciais. Anteriormente, decidira sobre pesquisas com células-tronco embrionárias, nepotismo e demarcação de terras indígenas. E, em breve, julgará o mensalão. Tudo potencializado pela transmissão ao vivo dos julgamentos pela TV Justiça. Embora seja possível apontar inconveniências nessa deliberação diante das câmeras, os ganhos são maiores do que as perdas. A visibilidade pública contribui para a transparência, para o controle social e, em última análise, para a democracia. TV Justiça só tem no Brasil, não é jabuticaba e é muito boa.

Judicialização e ativismo judicial

A ascensão do Judiciário deu lugar a uma crescente judicialização da vida e a alguns momentos de ativismo judicial. Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas pelo Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder das instâncias tradicionais, que são o Executivo e o Legislativo, para juízes e tribunais. Há causas diversas para o fenômeno. A primeira é o reconhecimento de que um Judiciário forte e independente é imprescindível para a proteção dos direitos fundamentais. A segunda envolve uma certa desilusão com a política majoritária. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, para evitar o desgaste, preferem que o Judiciário decida questões controvertidas, como aborto e direitos dos homossexuais. No Brasil, o fenômeno assume uma proporção maior em razão de a Constituição cuidar de uma impressionante quantidade de temas. Incluir uma matéria na Constituição significa, de certa forma, retirá-la da política e trazê-la para o Direito, permitindo a judicialização. A esse contexto ainda se soma o número elevado de pessoas e entidades que podem propor ações diretas perante o STF.

A judicialização ampla, portanto, é um fato, uma circunstância decorrente do desenho institucional brasileiro, e não uma opção política do Judiciário. Fenômeno diverso, embora próximo, é o ativismo judicial. O ativismo é uma atitude, é a deliberada expansão do papel do Judiciário, mediante o uso da interpretação constitucional para suprir lacunas, sanar omissões legislativas ou determinar políticas públicas quando ausentes ou ineficientes. Exemplos de decisões ativistas, além dos casos já mencionados, envolveram a exigência de fidelidade partidária e a regulamentação do direito de greve dos servidores públicos. Todos esses julgamentos atenderam a demandas sociais não satisfeitas pelo Poder Legislativo. Registre-se, todavia, que apesar de sua importância e visibilidade, tais decisões ativistas representam antes a exceção do que a regra. A decisão do STF sobre as pesquisas com células-tronco, ao contrário do que muitas vezes se afirma, é um exemplo de autocontenção. O tribunal se limitou a considerar constitucional a lei editada pelo Congresso.

Críticas à expansão do Judiciário

Inúmeras críticas têm sido dirigidas a essa expansão do papel do Judiciário. A primeira delas é de natureza política: magistrados não são eleitos e, por essa razão, não deveriam poder sobrepor sua vontade à dos agentes escolhidos pelo povo. A segunda é uma crítica ideológica: o Judiciário seria um espaço conservador, de preservação das elites contra os processos democráticos majoritários. Uma terceira crítica diz respeito à capacidade institucional do Judiciário, que seria preparado para decidir casos específicos, e não para avaliar o efeito sistêmico de decisões que repercutem sobre políticas públicas gerais. E, por fim, a judicialização reduziria a possibilidade de participação da sociedade como um todo, por excluir os que não têm acesso aos tribunais.

Todas essas críticas merecem reflexão, mas podem ser neutralizadas. Em primeiro lugar, uma democracia não é feita apenas da vontade das maiorias, mas também da preservação dos direitos fundamentais de todos. Cabe ao Judiciário defendê-los. Em segundo lugar, é possível sustentar que, na atualidade brasileira, o STF está à esquerda do Congresso Nacional. De fato, quando o tribunal decidiu regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, as classes empresariais acorreram ao Congresso, pedindo urgência na aprovação da lei que tardava. Ninguém duvidava que o STF seria mais protetivo dos trabalhadores que o legislador. Quanto à capacidade institucional, juízes e tribunais devem ser autocontidos e deferentes aos outros Poderes em questões técnicas complexas, como transposição de rios ou demarcação de terras indígenas. Por fim, a judicialização jamais deverá substituir a política, nem pode ser o meio ordinário de se resolverem as grandes questões. Pelo contrário. O Judiciário só deve interferir quando a política falha.

Complexidade da vida e criação judicial do Direito

O Judiciário não apenas ocupou mais espaço como, além disso, sua atuação se tornou mais discricionária. Em muitas situações, em lugar de se limitar a aplicar a lei já existente, o juiz se vê na necessidade de agir em substituição ao legislador. A despeito de algum grau de subversão ao princípio da separação de Poderes, trata-se de uma inevitabilidade, a ser debitada à complexidade e ao pluralismo da vida contemporânea. Por exemplo: até 1988, havia uma única forma de se constituir família legítima, que era pelo casamento. Com a nova Constituição, passaram a existir três possibilidades: além da família resultante do casamento, há também a da união estável e a família monoparental (a mãe ou o pai e seus filhos). Todavia, diante da realidade representada pelas uniões homoafetivas, o STF, na ausência de lei específica, viu-se na contingência de reconhecer e disciplinar — à luz dos princípios constitucionais — uma quarta forma de família, que não havia sido prevista.

Juízes e tribunais também precisam desempenhar uma atividade mais criativa — isto é, menos técnica e mais política — nas inúmeras situações de colisões entre normas constitucionais. Tome-se como exemplo a disputa judicial envolvendo a construção de usinas hidrelétricas na Amazônia. O governo invocou, para legitimar sua decisão, a norma constitucional que consagra o desenvolvimento econômico como um dos objetivos fundamentais da República; do outro lado, ambientalistas e a população afetada fundamentavam sua oposição à medida na disposição constitucional que cuida da proteção ao meio-ambiente. Pois bem: o juiz não pode decidir que os dois lados têm razão e julgar a lide empatada. Ele terá que resolver a disputa, ponderando interesses e criando argumentativamente a norma que considera adequada para o caso concreto. Tal circunstância aumenta o seu poder individual e reduz a objetividade e previsibilidade do direito. Mas a culpa não é nem do juiz nem dos tribunais. A vida é que ficou mais complicada, impedindo o legislador de prever soluções abstratas para todas as situações.

STF: Contramajoritário e representativo

De tudo o que se disse, é possível concluir que o Judiciário se expande, sobretudo, nas situações em que o Legislativo não pode, não quer ou não consegue atuar. Aqui se chega ao ponto crucial: o problema brasileiro atual não é excesso de judicialização, mas escassez de boa política. Nesse cenário, imaginar que a solução esteja em restringir o papel do Judiciário é assustar-se com a assombração errada. O que o país precisa é restaurar a dignidade da política, superando o descrédito da sociedade civil, particularmente em relação ao Legislativo. É hora de diminuir o peso do dinheiro, dar autenticidade aos partidos e atrair vocações. Enquanto não vier a reforma política necessária, o STF terá de continuar a desempenhar, com intensidade, os dois papéis que o trouxeram até aqui: o contramajoritário, que importa em estabelecer limites às maiorias; e o representativo, que consiste em dar uma resposta às demandas sociais não satisfeitas pelas instâncias políticas tradicionais.

Há uma última questão delicada associada à expansão do papel do STF: sua relação com a opinião pública. Todo poder político, em um ambiente democrático, é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade. A autoridade para fazer valer a Constituição, como qualquer autoridade que não repouse na força, depende da confiança dos cidadãos. Mas há sutilezas aqui. Muitas vezes, a decisão correta e justa não é a mais popular. E o populismo judicial é tão ruim quanto qualquer outro. Um tribunal digno desse nome não pode decidir pensando nas manchetes do dia seguinte ou reagindo às do dia anterior. Faz parte da sabedoria política universal que tentar agradar a todos é o caminho certo para o fracasso. Sem cair nessa armadilha, o STF tem servido bem à democracia brasileira e merece o reconhecimento da sociedade.

Juros compensatórios têm mesma natureza que lucros cessantes

Na ação de desapropriação, os juros compensatórios possuem, em regra, a mesma finalidade que os lucros cessantes. Por isso, conceder a cumulação desses elementos em razão da simples demora em pagar a indenização levaria a acréscimo indevido ao patrimônio do expropriado. Com o entendimento, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento das turmas de Direito Público e reiterou a tese predominante.

A decisão foi dada no julgamento de Embargos de Divergência 1190684, apontando como precedente violado decisão relatada pela ministra Denise Arruda. O relator dos embargos, ministro Benedito Gonçalves, acolhia o pedido, para permitir a cumulação. Porém, o ministro Teori Zavascki foi o condutor do entendimento que prevaleceu, divergente do relator, para manter a jurisprudência do STJ.

Segundo Zavascki, nos casos tidos como precedentes divergentes, tratou-se de situação peculiar, na qual era cabível a cumulação, já que as duas modalidades de compensação eram motivadas por razões distintas.

“A jurisprudência do STJ sempre foi contrária à cumulação de lucros cessantes com juros compensatórios, já que estes se destinam justamente àquela finalidade. Se o pagamento fosse imediato, não teria sentido ‘compensar’ pela demora na utilização do correspondente valor”, completou.

Por isso, concluiu, deveria ser mantido o entendimento consagrado no STJ, segundo o qual “por acarretar bis in idem, ou seja, dois pagamentos sob um mesmo fundamento, deve-se afastar, no caso concreto, a condenação a título de lucros cessantes, sob pena de acrescimento indevido ao patrimônio do expropriado, em afronta direta ao princípio constitucional da justa indenização”.

[Publicado pelo Editor com informações do STJ]