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Candidato que responde ação penal deve prosseguir em concurso público

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a eliminação de candidato em concurso público por responder a ações penais sem a sentença condenatória fere o princípio da presunção de inocência. O concurso promovido pela Secretaria de Segurança Pública do Distrito Federal eliminou um candidato na fase de investigação social por ele responder a duas ações penais e ter seu nome incluído em cadastro de serviço de proteção ao crédito.

O candidato havia passado na prova objetiva e no exame de aptidão física para o cargo de técnico penitenciário, mas foi desclassificado na fase de investigação de vida pregressa. Conforme os autos, ele respondia em uma ação por receptação qualificada e outra por crime contra a saúde pública e por formação de quadrilha. Ele entrou com recurso administrativo, mas os aprovados foram convocados em seguida para a última fase do concurso.

O candidato entrou com Mandado de Segurança no Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Sustentou que não havia sido condenado e que as inscrições em cadastro negativo não poderiam determinar seu caráter inidôneo, pois refletiriam apenas “condições financeiras adversas”. Os desembargadores negaram o pedido, entendendo que “a idoneidade moral e a conduta ilibada” eram essenciais para o servidor que trabalharia diretamente com internos do sistema prisional. Os magistrados ressaltaram ainda que tal exigência constava no edital do concurso.

No STJ, a ministra relatora Laurita Vaz, nos autos do RMS 30734, afirmou que a eliminação amparada em processos criminais que ainda não resultaram em condenação contraria entendimentos anteriores da corte. Laurita Vaz destacou também que o nome do candidato em cadastro de inadimplência é insuficiente para impedir o acesso ao cargo público, sendo a desclassificação nesse sentido “desprovida de razoabilidade e proporcionalidade”. A relatora citou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para dar apoio a sua tese e foi acompanhada pela maioria do colegiado.

[Publicado pelo Editor com informações do STJ]
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Classificação contraindicada

Por Gustavo Binenbojm

Razões criativas nunca faltaram à censura. Embora o apelo à moral e aos bons costumes tenha sido corriqueiro, seus motivos reais oscilavam, em regra, entre o puro arbítrio e as preferências pessoais dos censores. É conhecida a passagem em que um censor, ao ser indagado sobre as razões do veto a uma telenovela, disse ao dramaturgo Dias Gomes: nós não sabemos ao certo por que o censuramos, mas o senhor deve bem saber por que foi censurado!

A Constituição de 1988 livrou-nos da vergonha das tarjas pretas nos filmes, das receitas de bolo publicadas em lugar de notícias e das humilhantes negociações entre artistas e agentes públicos por um verso ou uma palavra. O Estado tornou-se incompetente para autorizar aquilo que não mais depende do seu consentimento: a livre expressão das atividades intelectuais, artísticas, científicas e de comunicação, asseguradas independentemente de censura ou licença.

Apesar disso, ainda pespontam no país formas veladas e sorrateiras de censura, cultivadas à margem da legalidade constitucional. Uma delas tem sido a classificação de espetáculos e diversões públicas, e programas de rádio e televisão, feita pelo Ministério da Justiça. Trata-se, na verdade, de uma subversão do instituto da classificação indicativa, criado justamente para substituir os mecanismos coercitivos e sancionatórios da censura oficial.

Com efeito, a Constituição de 1988 deu à classificação indicativa, de maneira clara e enfática, caráter informativo. O objetivo do constituinte foi o de instituir avisos prévios à exibição dos programas, com o intuito de alertar os pais e responsáveis sobre a sua natureza, horários e faixas etárias a que não se recomendem. Por evidente, não há como se extrair de uma mera recomendação qualquer efeito obrigatório. Do contrário, ter-se-ia reinstaurada a necessidade de licença estatal para a veiculação de programas.

Todavia, sucessivas portarias do Ministério da Justiça que regulamentaram a classificação passaram a vincular as faixas etárias a horários de exibição, sujeitando as emissoras de rádio e televisão a severas punições pela veiculação de programas em horário diverso do autorizado. Isso insuflou espíritos saudosistas e fomentou a transformação de um instrumento meramente indicativo em um mecanismo impositivo sobre a liberdade de programação das emissoras. Numa interpretação retrospectiva da Constituição, devolveríamos ao Estado o poder de autorizar ou não alguns programas em determinados horários, além de interferir no conteúdo da criação artística e intelectual. Com o perdão do trocadilho, trata-se de uma espécie de classificação contraindicada pela Constituição democrática de 1988. Vale lembrar que o STF já decidiu que ao Estado não cabe definir previamente o que pode ou não pode ser dito, aí incluídas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação em geral.

Registre-se que a recentíssima Lei nº 12.485/2011 – que instituiu um novo marco legal para a comunicação audiovisual de acesso condicionado (TV por assinatura) – já se enquadrou nas balizas constitucionais, prevendo apenas a classificação informativa, sem vinculação de horários. O papel do Ministério da Justiça, assim, passou a ser o de monitorar e fiscalizar as informações prestadas aos assinantes.

O problema subsiste, no entanto, em relação à TV aberta. Nele não está em jogo apenas o direito das emissoras de livre veiculação de seus programas, nos horários e com os conteúdos que atendam aos seus telespectadores. Nele está em jogo uma questão de princípio: o princípio de que a cada cidadão adulto, e não ao Estado, devem caber as escolhas morais sobre a própria vida e a educação de seus filhos.

Entrevista Luis Roberto Barroso: Brasil está aprendendo a separar o público do privado

Em entrevista para o “Consultor Jurídico”, Luis Roberto Barroso, constitucionalista e colaborador do blog, afirma que o Brasil ainda enfrenta sérias dificuldades quando o assunto é separar o interesse público e o interesse privado. Mas embora esta seja uma questão recorrentemente representada em notícias de prática de nepotismo, irregularidades em licitações, etc., é matéria na qual o Brasil está amadurecendo e já alcançou alguns avanços significativos.

Leia a entrevista:

ConJur — Como o senhor analisa a relação jurídica entre o Estado e setor privado?

Luís Roberto Barroso — Existe três disfunções historicamente relevantes nesta questão que nós temos enfrentado e procurado superar. O patrimonialismo, o oficialismo e o autoritarismo. Mas o grande responsável pela dificuldade do Brasil equalizar a coisa pública e a privada é o patrimonialismo, que vem da nossa tradição ibérica.

ConJur — Por quê?

Luís Roberto Barroso — Em Portugal não se separava adequadamente a fazenda do rei da fazenda pública. Tanto que era um modelo em que o dinheiro público e o privado faziam parte do mesmo pacote. A própria colonização do Brasil era feita em parceria com o rei, como se fosse uma sociedade privada. Isso criou uma cultura que não separa bem, até hoje, o público do privado.

ConJur — Onde podemos observar, atualmente, manifestações e resquícios dessa cultura?

Luís Roberto Barroso — Por exemplo, na Constituição brasileira, que talvez seja a única no mundo que precisa dizer que o administrador público não pode fazer propaganda pessoal com dinheiro público. Também no fato de que foi necessária uma decisão do Supremo Tribunal Federal declarar que o nepotismo era prática inaceitável nos três poderes, para que isso começasse a fazer a parte da cultura brasileira.

ConJur — E como sanar esta disfunção?

Luís Roberto Barroso — Nós temos nos debruçado sobre a Constituição de 1988, nesse período democrático, para superar essa disfunção. Como ela é uma disfunção cultural é mais difícil, porque é muito arraigada na formação nacional.

ConJur — E o oficialismo, a qual o senhor se referiu, o que seria?

Luís Roberto Barroso — É uma cultura que supõe que tudo deva passar pelo Estado. Portanto, no Brasil, todos os grandes projetos, em qualquer área, seja cultural ou empresarial, depende das bênçãos do poder público com as politizações que isso envolve. O próprio capitalismo brasileiro é um capitalismo amplamente financiado com dinheiro público. Somos um país que vive na dependência do BNDES, dos fundos de pensão, da Caixa Econômica. Tudo depende do apoio, da benção e dos favores do governo.

ConJur — Quais as consequências desse oficialismo?

Luís Roberto Barroso — A hostilidade do governo pode ser o fim de um bom projeto. Se o presidente da República ou alguém importante não gostar do presidente de uma empresa, isso pode significar até mesmo o fim da carreira deste.

ConJur — E sobre a terceira disfunção?

Luís Roberto Barroso — O autoritarismo também foi herdado da tradição portuguesa. Portugal foi o último país a abolir o tráfico de escravos e a acabar com o absolutismo e com a inquisição. Então, não é por acaso que temos uma formação autoritária, da qual progressivamente estamos nos libertando. É daí que vem a quebra de legalidades que se fez presente em tantos momentos do nosso país. Eu acho que nesta matéria de avanço institucional o Brasil contabiliza talvez os seus melhores momentos.

ConJur — Quais avanços foram estes avanços?

Luís Roberto Barroso — Sob a Constituição de 1988, nós superamos os ciclos do atraso, superamos uma vocação golpista e de quebra da legalidade. Era tão ostensiva essa sucessão de quebras da legalidade que a gente nem mais se dava conta, mas se olharmos e fizermos um corte a partir de 1930, nós tivemos: A revolução de 1930, a revolução constitucionalista de 1932, a intentona comunista de 1935, o golpe do estado novo de 1937, a destituição do Getúlio em 1945, as rebeliões contra Juscelino Kubitschek em 1956, o veto à posse do João Goulart pelos ministros militares em 1961, o golpe militar de 1964, o ato institucional número 5 em 1968, o golpe dentro do golpe que foi a constituição em 1969, os anos de chumbo do governo, o fechamento do Congresso pelo presidente Geisel. Ou seja, a história brasileira é uma história da sucessão de quebras da legalidade, do desrespeito às regras do jogo. E nessa matéria nós conseguimos superar os ciclos do atraso, de modo que das três disfunções graves que eu apontei, dessa última nós conseguimos, eu creio, nos libertar.

ConJur — Por que o senhor acredita que o autoritarismo foi superado?

Luís Roberto Barroso — Por exemplo, o fato de o presidente Lula não ter cogitado um terceiro mandato. Uma democracia jovem ainda precisa desse ritual de eleições periódicas e de sucessões. Ele não ter sido mordido pela mosca azul naquela circunstância foi um atestado de maturidade da democracia brasileira. Mas o oficialismo e o patrimonialismo ainda marcam muito a formação nacional e cria uma sociedade que se acostumou a ser paternalizada pelo Estado, com todas as consequências que isso traz no plano político e no plano econômico. Um brasileiro típico acha que os recursos públicos são ilimitados e que o Estado pode e deve fazer tudo, quando governar é exatamente fazer escolhas trágicas e administrar recursos escassos.

ConJur — O senhor participou de uma banca que examinou trabalhos de jovens que estão iniciando no meio jurídico. O que o senhor acha desta geração que vem por aí?

Luís Roberto Barroso — Há pessoas que envelhecem achando que tudo está piorando. Eu acho exatamente o contrário. Há uma geração brilhante que não tem os mesmos traumas da nossa geração, que já não se assustam com as mesmas assombrações, que têm ousadia de pensar. Não podemos estar 30 anos mais velhos, ter mais estudo e achar que tudo tenha que estar no mesmo patamar que você chegou. O papel de um professor é identificar talentos e ajudar esse talento a se projetar. E esse prêmio [Mendes Junior] exibiu uma formação de esquerda, uma quantidade muito grande de jovens que já não pensam o mundo com os mesmo preconceitos e ideologias. O mundo ficou muito mais sutil.

ConJur — O que o senhor quer dizer quando usa o termo esquerda?

Luís Roberto Barroso — Esquerda hoje em dia significa acreditar que o papel principal do Estado é promover igualdade de oportunidades, é assegurar desde o início da vida que as pessoas possam competir nas mesmas condições. O que não significa, necessariamente, que o Estado deva ser protagonista do processo social e menos ainda do processo econômico. O Estado deve ser capaz de induzir o avanço do processo social de maneira adequada. Nestes trabalhos que analisei, apresentados pelos jovens, por surpreendente que pareça, a ideia mais recorrente é a de que o Estado deve ser correto e agir com boa-fé objetiva. Isso parece um truísmo, uma obviedade, mas eu acho que levado ao pé da letra seria uma revolução profunda e silenciosa no Brasil. O Estado cumprir as suas obrigações na data marcada tal como foi ajustado.

ConJur — Por que são poucas as iniciativas que visam a aprofundar debates sobre questões de raízes, como as conveniências administrativas do poder público se sobrepor ao interesse público?

Luís Roberto Barroso — Nós somos uma democracia nova. Está tudo acontecendo ao mesmo tempo. Portanto, o país tem muitas frentes e está administrando da maneira possível cada uma das suas circunstâncias. Há um debate sobre o papel do Judiciário, há um debate sobre a questão da reforma tributária, mas eu acredito que o país precise repensar a sua universidade.

ConJur — Repensar sob qual aspecto, quais mudanças são necessárias?

Luís Roberto Barroso — Eu sou a favor da universidade pública, mas acho que ela custa caro e tem um modelo de financiamento extremamente dependente do Estado, o que nos leva um pouco aquela ideia do paternalismo. A universidade tem que ser capaz de, no geral, se autofinanciar, porque um país pobre precisa de dinheiro é no ensino fundamental e no ensino médio. Mas, não e só isso. Precisamos repensar o papel das forças armadas em uma democracia pacifica. É preciso repensar a relação do Estado com os seus contratados. Mas como eu disse há muitas frentes simultâneas e o país está tentando se ajustar, romper velhas estruturas, superar antigos preconceitos.

[Publicado pelo Editor]

Improbidade administrativa: desonestidade na gestão dos recursos públicos

A Lei 8.429 de 1992, conhecida com Lei de Improbidade Administrativa (LIA), está prestes a completar 20 anos de vigência, mas ainda gera muitas discussões na justiça. É enorme a quantidade de processos que contestam questões básicas, como a classificação de um ato como improbidade e quem responde por esse tipo de conduta. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou a julgar processos discutindo dispositivos da LIA em 1996 e, desde então, foram proferidas mais de 8.700 decisões, entre monocráticas e colegiadas.

Os artigos 9º, 10 e 11 da lei trazem extenso rol de atos ímprobos. O artigo 9º trata da improbidade administrativa que gera enriquecimento ilícito e o artigo 10 aborda a modalidade que causa dano ao erário, por ação ou omissão, dolosa ou culposa. Por fim, o artigo 11 traz os atos que violam os princípios da administração pública, como legalidade, moralidade e imparcialidade.

A jurisprudência do STJ consolidou a tese de que é indispensável a existência de dolo nas condutas descritas nos artigos 9º e 11 e ao menos de culpa nas hipóteses do artigo 10, nas quais o dano ao erário precisa ser comprovado. De acordo com o ministro Castro Meira, a conduta culposa ocorre quando o agente não pretende atingir o resultado danoso, mas atua com negligência, imprudência ou imperícia (REsp 1.127.143).

Nos casos do artigo 11, a Primeira Seção unificou a tese de que o elemento subjetivo necessário para caracterizar a improbidade é o dolo genérico, ou seja, a vontade de realizar ato que atente contra os princípios da administração pública. Assim, não é necessária a presença de dolo específico, com a comprovação da intenção do agente (REsp 951.389).

Improbidade x irregularidade

No julgamento do REsp 980.706, o ministro Luiz Fux (atualmente no Supremo Tribunal Federal) lembrou que, de acordo com a jurisprudência do STJ, o elemento subjetivo é essencial para a caracterização da improbidade administrativa, que está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. “Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10 da Lei 8.429)”, ressalvou o ministro.

São autores do recurso três pessoas condenadas em ação civil pública que apurou irregularidades na concessão de duas diárias de viagem, no valor total de R$ 750,00. Seguindo o voto de Fux, a Primeira Turma absolveu as pessoas responsáveis pela distribuição das diárias por considerar que não houve prova de má-fé ou acréscimo patrimonial, ocorrendo apenas mera irregularidade administrativa. Somente o beneficiário direto que recebeu as diárias para participar de evento ao qual não compareceu é que foi obrigado a ressarcir o dano aos cofres públicos e a pagar multa.

Um ato que isoladamente não configura improbidade administrativa, quando combinado com outros, pode caracterizar a conduta ilícita, conforme entendimento da Segunda Turma. A hipótese ocorreu com um prefeito que realizou licitação em modalidade inadequada, afinal vencida por empresa que tinha sua filha como sócia.

Segundo o ministro Mauro Campbell, relator do REsp 1.245.765, a participação da filha do prefeito em quadro societário de empresa vencedora de licitação, isoladamente, não constituiu ato de improbidade administrativa. A jurisprudência também não enquadra na LIA uma inadequação em licitação, por si só. “O que se observa são vários elementos que, soltos, de per si, não configurariam, em tese, improbidade administrativa, mas que, somados, formam um panorama configurador de desconsideração do princípio da legalidade e da moralidade administrativa, atraindo a incidência do artigo 11 da Lei 8.429”, afirmou Campbell.

Concurso público

A contratação de servidor sem concurso público pode ou não ser enquadrada como improbidade administrativa. Depende do elemento subjetivo. Em uma ação civil pública, o Ministério Público de São Paulo pediu a condenação, com base na LIA, de diversos vereadores que aprovaram lei municipal permitindo a contratação de guardas municipais sem concurso. Negado em primeiro grau, o pedido foi acatado pelo tribunal local. Os vereadores recorreram ao STJ (REsp 1.165.505).

A relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, entendeu que não houve dolo genérico dos vereadores, que tiveram inclusive a cautela de buscar parecer de jurista para fundamentar o ato legislativo. Por falta do necessário elemento subjetivo, a Segunda Turma afastou as penalidades de improbidade. A decisão do STJ restabeleceu a sentença, que anulou o convênio para contratação de pessoal depois que a lei municipal foi declarada inconstitucional.

Em outro processo sobre contratação irregular de pessoal sem concurso público, o STJ entendeu que era caso de improbidade administrativa. No REsp 1.005.801, um prefeito contestou sua condenação com base na LIA por ter permitido livremente a contratação sem concurso, e sem respaldo em qualquer lei. Segundo o acórdão, a conduta do prefeito contrariou os princípios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade.

O relator, ministro Castro Meira, ressaltou trecho do acórdão recorrido apontando que a contratação não teve o objetivo de atender situação excepcional ou temporária para sanar necessidade emergencial. Foi admissão irregular para desempenho de cargo permanente. Todos os ministros da Segunda Turma entenderam que, ao permitir essa situação, o prefeito violou o artigo 11 da LIA.

Quem responde

O artigo 1º da Lei 8.429 afirma que a improbidade administrativa pode ser praticada por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de empresa incorporada ao patrimônio público, entre outras.

O artigo 2º define que agente público é “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função” nas entidades mencionadas no artigo 1º.

O artigo 3º estabelece que as disposições da lei são aplicáveis também a quem, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

A dúvida restou quanto à aplicação da lei aos agentes políticos, que são o presidente da República, ministros de Estado, governadores, secretários, prefeitos, parlamentares e outros. O marco da jurisprudência do STJ é o julgamento da reclamação 2.790, ocorrido em dezembro de 2009.

Seguindo o voto do ministro Teori Zavascki, relator da reclamação, a Corte Especial decidiu que, “excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo presidente da República, cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal, não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade”.

Na mesma decisão e no julgamento da reclamação 2.115, também da relatoria de Zavascki, a Corte estabeleceu que a prerrogativa de foro assegurada pela Constituição Federal em ações penais se aplica às ações de improbidade administrativa. Por essa razão, no julgamento do agravo regimental no agravo de instrumento 1.404.254, a Primeira Turma remeteu ao Supremo Tribunal Federal os autos de ação de improbidade contra um ex-governador que foi diplomado deputado federal.

Ainda com base nessa jurisprudência, a Segunda Turma deu provimento ao REsp 1.133.522 para determinar a continuidade de uma ação civil pública de improbidade administrativa contra juiz acusado de participar de esquema secreto de interceptações telefônicas.

Quanto à propositura da ação, o STJ entende que o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar demanda com o intuito de combater a prática de improbidade administrativa (REsp 1.219.706).

Independência entre as esferas

De acordo com a jurisprudência do STJ, a LIA não deve ser aplicada para punir meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares. Ela tem o objetivo de resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, à imoralidade qualificada e à grave desonestidade funcional.

No julgamento de agravo no REsp 1.245.622, o ministro Humberto Martins afirmou que a aplicação da LIA “deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades”. Seguindo esse entendimento, a Primeira Turma não considerou como improbidade a cumulação de cargos públicos com a efetiva prestação do serviço, por valor irrisório pago a profissional de boa-fé.

Mesmo nos casos de má-fé, nem sempre a LIA deve ser aplicada. Foi o que decidiu a Primeira Turma no julgamento do REsp 1.115.195. O Ministério Público queria que o transporte e ocultação de armas de fogo de uso restrito e sem registro por policiais civis fossem enquadrados como improbidade.

O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, explicou que, apesar da evidente violação ao princípio da legalidade, a conduta não é ato de improbidade. “Assim fosse, todo tipo penal praticado contra a administração pública, invariavelmente, acarretaria ofensa à probidade administrativa”, afirmou o ministro.

Aplicação de penas

As penas por improbidade administrativa estão definidas no artigo 12 da LIA: ressarcimento aos cofres públicos (se houver), perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.

De acordo com a jurisprudência do STJ, essas penas não são necessariamente aplicadas de forma cumulativa. Cabe ao magistrado dosar as sanções de acordo com a natureza, gravidade e conseqüências do ato ímprobo. É indispensável, sob pena de nulidade, a indicação das razões para a aplicação de cada uma delas, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (REsp 658.389).

As duas Turmas especializadas em direito público já consolidaram a tese de que, uma vez caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento é obrigatório e não pode ser considerado propriamente uma sanção, mas conseqüência imediata e necessária do ato combatido.

Desta forma, o agente condenado por improbidade administrativa com base no artigo 10 (dano ao erário) deve, obrigatoriamente, ressarcir os cofres públicos exatamente na extensão do prejuízo causado e, concomitantemente, deve sofrer alguma das sanções previstas no artigo 12.

No julgamento do REsp 622.234, o ministro Mauro Campbell Marques explicou que, nos casos de improbidade administrativa, existem duas consequências de cunho pecuniário, que são a multa civil e o ressarcimento. “A primeira vai cumprir o papel de verdadeiramente sancionar o agente ímprobo, enquanto o segundo vai cumprir a missão de caucionar o rombo consumado em desfavor do erário”, esclareceu Marques.

[Publicado pelo Editor com informações do STJ]

Jornalismo inconstitucional

Por Gustavo Binenbojm

Embora o governo tenha anunciado que o controle social da mídia não integra a sua agenda de prioridades políticas, alguns setores ainda insistem em propostas de um marco civil dos meios de comunicação. O curioso é que tais discussões são construídas, de modo geral, à margem da sua matriz fundamental: a Constituição. Isso porque existe um marco regulatório constitucional aplicável às atividades de comunicação, em geral, e aos veículos de imprensa, em particular.

Colho da realidade dois exemplos de modelos de jornalismo inconstitucional. O primeiro caso é o dos chamados conselhos de jornalismo, que pipocaram em legislações estaduais Brasil afora. Embora dirigidos ao controle da imprensa em geral, tais órgãos costumam lançar seus tentáculos sobre emissoras de rádio e TV, dada a condição dessas de concessionárias de serviços públicos.

Trata-se de argumento especioso: como o serviço é público, caberia ao poder público controlar os conteúdos veiculados pela mídia televisiva e radiofônica. O Estado se arrogaria a condição de uma espécie de curador da qualidade do discurso público, zelando para que os cidadãos saibam apenas o que os agentes públicos considerem relevante ou adequado saber. O argumento não é juridicamente aceitável. O regime jurídico do serviço público não se presta como fundamento para justificar qualquer pretensão de controle estatal sobre o livre fluxo de informações, ideias e opiniões -direito difuso de todos os cidadãos. Com efeito, os diversos dispositivos constitucionais que asseguram a liberdade de expressão -como o art. 5°, incisos IV, V, IX e XIV, e o art. 220- não fazem qualquer distinção, para tal fim, quanto “à forma, processo ou veículo” de comunicação social.

O sentido do regime das concessionárias de radiodifusão no direito público é o de manter a independência dos veículos diante de pressões do governo e do mercado, como garantia da própria sociedade de ser livremente informada.

O segundo caso de jornalismo inconstitucional, também colhido da realidade nacional, é o das empresas estrangeiras que atuam no ramo, inclusive por meio de portais de notícias da internet, com inobservância das regras constitucionais aplicáveis. Por decisão expressa do legislador constituinte, a propriedade de empresa jornalística que atue no Brasil, assim como a sua direção intelectual e administrativa, é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos. Na mesma linha, a participação de estrangeiros é limitada ao máximo de 30% do capital total e votante das empresas jornalísticas.

Pois bem: toda e qualquer organização que se dedique à produção profissional de informação como atividade econômica é qualificável como empresa jornalística. Pouco importa, à luz da normativa constitucional, o meio utilizado pela empresa para a difusão da informação.

Assim, ainda quando se limitem ao segmento dos portais de notícias, as empresas jornalísticas devem reverência à regulação constitucional existente. Ademais, com a chamada convergência das plataformas tecnológicas, excepcionar das normas constitucionais o jornalismo veiculado na internet equivaleria a reduzir progressivamente a sua eficácia a zero. Não há ranço xenófobo nas restrições a estrangeiros. Em qualquer país, a Constituição reserva a ocupação de determinados cargos e atividades a cidadãos nativos, segundo um critério de relevância para os destinos do lugar. No caso das empresas jornalísticas, o constituinte formulou um juízo no âmbito da economia política da informação, considerando necessárias aquelas regras para a preservação da identidade e da soberania nacionais.

Boa ou má, essa foi a decisão tomada pelo constituinte. Pode-se até discordar dela no campo político, mas jamais descumpri-la na esfera jurídica.