Diálogo institucional entre o TCU e a Anatel

Por Gustavo Binenbojm

O desenho institucional do Estado brasileiro reserva, como regra geral, atribuições distintas ao Tribunal de Contas da União (TCU) e às agências reguladoras federais. Enquanto à Corte de Contas comete o controle externo das atividades da administração pública, à luz dos princípios da legalidade, legitimidade e economicidade, às agências reguladoras atribui, nos termos da lei, o desenho de mercados regulados, mediante normatização e fiscalização da atuação dos agentes econômicos.

Há situações, no entanto, em que os papéis do TCU e das agências se entrecruzam, dando margem a algumas perplexidades. Tais situações costumam ocorrer quando do exercício do controle, pelo tribunal, sobre as atividades de determinada agência reguladora. Nessas zonas de interseção de competências não há espaço para posturas radicais, do tipo “tudo ou nada”. Aqui, ao contrário, tem-se terreno fértil para a cooperação institucional, voltada à construção de soluções dialogais.

De um lado, o TCU deve reconhecer, prudencialmente, que não lhe cabe formular escolhas regulatórias em lugar das agências, especialmente no que toca a aspectos técnicos inerentes ao mercado regulado. Sendo a agência a entidade erigida pela lei, por sua expertise e experiência, para realizar opções técnicas dentre as alternativas juridicamente possíveis, não terá a Corte de Contas legitimidade para julgar tais escolhas, desde que suficientemente fundamentadas.

De outro lado, as agências não podem pretender invocar uma suposta imunidade ao controle e à fiscalização exercidos pelo TCU. A uma, porque as competências da Corte de Contas decorrem diretamente da Constituição, não havendo exceção constitucional que imunize as agências. A duas, porque o TCU atua sob rigorosos parâmetros jurídicos e econômicos, construídos pela sua jurisprudência e por seu valoroso corpo técnico, que permitem o exercício de suas competências de maneira previsível, transparente e segura. A três, porque em um Estado democrático de direito, a nenhuma instituição é dado subtrair-se ao controle informado por padrões externos de juridicidade. Em uma palavra: as agências não são entidades soberanas.

Um bom exemplo de interação institucional, nos moldes ora propostos, ocorreu entre o TCU e a Anatel, no que se refere ao mercado de TV a cabo. Provocado pelo Ministério Público, o tribunal, por intermédio do ministro José Jorge, apontou vícios jurídicos em proposta de regulação que está sendo gestada no âmbito da Anatel para o setor. Com efeito, o TCU condenou a pretensão da Anatel de afastar o dever legal de realizar licitações para a seleção de novos operadores, a inobservância de critérios econômicos para a definição de preços de outorga do serviço e a abertura incondicionada do mercado às concessionárias de telecomunicações, em claro descompasso com a vedação constante da Lei do Cabo (Lei nº 8.977, de 1995).

Ademais, registrou o relator a existência de projeto de lei em avançada tramitação no Senado (PLC 116), o qual traria substanciais alterações para a disciplina da TV a cabo no País. Daí mais uma razão a recomendar que a Anatel não pretendesse se antecipar à discussão travada no Congresso Nacional.

Vale notar, entretanto, que o TCU acabou por não conceder a liminar postulada, o que paralisaria a atividade da Anatel quanto à matéria. Isto porque a Corte de Contas entendeu inexistente o periculum in mora no caso concreto, uma vez que a concessão de novas outorgas de cabo ainda dependeria da edição da nova regulamentação para o setor.

A postura do TCU tem um significado institucional muito relevante: embora a decisão tenha estabelecido os balizamentos jurídicos aos quais a Anatel deve observância, a Corte de Contas não avançou no campo do mérito das escolhas regulatórias da agência. Ao não fechar a porta para futuras alterações no marco regulatório da TV a cabo – eventualmente decorrentes da aprovação do PLC 116, em sede legislativa – o TCU cumpriu o seu papel de defesa da legalidade administrativa e ainda deixou aberta a possibilidade do diálogo institucional entre o Congresso Nacional e a Anatel.

Nada obstante isso, importa frisar que o posicionamento cauteloso do TCU, ao não conceder a medida cautelar requerida pelo MP, não pode ser interpretado como flexibilização de sua interpretação sobre a matéria. Muito pelo contrário. As manifestações da Corte deixam claro que as prerrogativas da Anatel com relação às licitações, fixação de preços e designação do instrumento de outorga devem estar devidamente alinhadas com a Lei do Cabo, lei específica que rege o setor, enquanto ainda em vigor.

Desta forma, uma eventual decisão da Anatel que desconsiderar o posicionamento do TCU, além de afronta à competência daquela Corte, longe de ser uma solução para suposto problema na prestação de serviços de cabo, abre frente a impasse ainda maior no tratamento da matéria, a ser exaurido em longa batalha judicial.

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