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Diálogo institucional entre o TCU e a Anatel

Por Gustavo Binenbojm

O desenho institucional do Estado brasileiro reserva, como regra geral, atribuições distintas ao Tribunal de Contas da União (TCU) e às agências reguladoras federais. Enquanto à Corte de Contas comete o controle externo das atividades da administração pública, à luz dos princípios da legalidade, legitimidade e economicidade, às agências reguladoras atribui, nos termos da lei, o desenho de mercados regulados, mediante normatização e fiscalização da atuação dos agentes econômicos.

Há situações, no entanto, em que os papéis do TCU e das agências se entrecruzam, dando margem a algumas perplexidades. Tais situações costumam ocorrer quando do exercício do controle, pelo tribunal, sobre as atividades de determinada agência reguladora. Nessas zonas de interseção de competências não há espaço para posturas radicais, do tipo “tudo ou nada”. Aqui, ao contrário, tem-se terreno fértil para a cooperação institucional, voltada à construção de soluções dialogais.

De um lado, o TCU deve reconhecer, prudencialmente, que não lhe cabe formular escolhas regulatórias em lugar das agências, especialmente no que toca a aspectos técnicos inerentes ao mercado regulado. Sendo a agência a entidade erigida pela lei, por sua expertise e experiência, para realizar opções técnicas dentre as alternativas juridicamente possíveis, não terá a Corte de Contas legitimidade para julgar tais escolhas, desde que suficientemente fundamentadas.

De outro lado, as agências não podem pretender invocar uma suposta imunidade ao controle e à fiscalização exercidos pelo TCU. A uma, porque as competências da Corte de Contas decorrem diretamente da Constituição, não havendo exceção constitucional que imunize as agências. A duas, porque o TCU atua sob rigorosos parâmetros jurídicos e econômicos, construídos pela sua jurisprudência e por seu valoroso corpo técnico, que permitem o exercício de suas competências de maneira previsível, transparente e segura. A três, porque em um Estado democrático de direito, a nenhuma instituição é dado subtrair-se ao controle informado por padrões externos de juridicidade. Em uma palavra: as agências não são entidades soberanas.

Um bom exemplo de interação institucional, nos moldes ora propostos, ocorreu entre o TCU e a Anatel, no que se refere ao mercado de TV a cabo. Provocado pelo Ministério Público, o tribunal, por intermédio do ministro José Jorge, apontou vícios jurídicos em proposta de regulação que está sendo gestada no âmbito da Anatel para o setor. Com efeito, o TCU condenou a pretensão da Anatel de afastar o dever legal de realizar licitações para a seleção de novos operadores, a inobservância de critérios econômicos para a definição de preços de outorga do serviço e a abertura incondicionada do mercado às concessionárias de telecomunicações, em claro descompasso com a vedação constante da Lei do Cabo (Lei nº 8.977, de 1995).

Ademais, registrou o relator a existência de projeto de lei em avançada tramitação no Senado (PLC 116), o qual traria substanciais alterações para a disciplina da TV a cabo no País. Daí mais uma razão a recomendar que a Anatel não pretendesse se antecipar à discussão travada no Congresso Nacional.

Vale notar, entretanto, que o TCU acabou por não conceder a liminar postulada, o que paralisaria a atividade da Anatel quanto à matéria. Isto porque a Corte de Contas entendeu inexistente o periculum in mora no caso concreto, uma vez que a concessão de novas outorgas de cabo ainda dependeria da edição da nova regulamentação para o setor.

A postura do TCU tem um significado institucional muito relevante: embora a decisão tenha estabelecido os balizamentos jurídicos aos quais a Anatel deve observância, a Corte de Contas não avançou no campo do mérito das escolhas regulatórias da agência. Ao não fechar a porta para futuras alterações no marco regulatório da TV a cabo – eventualmente decorrentes da aprovação do PLC 116, em sede legislativa – o TCU cumpriu o seu papel de defesa da legalidade administrativa e ainda deixou aberta a possibilidade do diálogo institucional entre o Congresso Nacional e a Anatel.

Nada obstante isso, importa frisar que o posicionamento cauteloso do TCU, ao não conceder a medida cautelar requerida pelo MP, não pode ser interpretado como flexibilização de sua interpretação sobre a matéria. Muito pelo contrário. As manifestações da Corte deixam claro que as prerrogativas da Anatel com relação às licitações, fixação de preços e designação do instrumento de outorga devem estar devidamente alinhadas com a Lei do Cabo, lei específica que rege o setor, enquanto ainda em vigor.

Desta forma, uma eventual decisão da Anatel que desconsiderar o posicionamento do TCU, além de afronta à competência daquela Corte, longe de ser uma solução para suposto problema na prestação de serviços de cabo, abre frente a impasse ainda maior no tratamento da matéria, a ser exaurido em longa batalha judicial.

A era do Direito Administrativo como religião já era

Por Gustavo Binenbojm

O erudito voto proferido pelo ministro Luiz Fux no julgamento da ação direta (ADI 1.923-DF) em que se discute a constitucionalidade do modelo de organizações sociais, instituído pela Lei 9.637/98, representa importante passo para o arejamento e a evolução do Direito Administrativo brasileiro. Seus sólidos fundamentos, cuja relevância transcende os estreitos lindes do caso concreto, prenunciam a abertura da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para as transformações dos paradigmas da disciplina verificadas mundo afora e já captadas pelos modernos publicistas do país.

Logo de início, o voto afirma, com lucidez e argúcia, que não há um modelo de Estado único e inteiramente constitucionalizado no Brasil. Com efeito, embora constitucionalmente vinculado por lineamentos básicos e objetivos fundamentais, o tamanho e a formatação do Estado brasileiro dependerão das opções políticas determinadas por governos democraticamente eleitos. Em outras palavras, nossa moldura constitucional é suficientemente dúctil para abarcar diferentes desenhos institucionais e distintos projetos de intervenção estatal nos domínios econômico e social.

Lembrando o mau exemplo da Era Lochner, Fux descarta o uso do discurso constitucional como instrumento de oposição político-ideológica a modelos cujos contornos não foram exauridos pelo legislador constituinte, mas que sujeitos, por isso mesmo, à liberdade de conformação do legislador. Além do risco da cristalização de concepções ideológicas ultrapassadas, a hiperconstitucionalização do modelo de Estado exibe um potencial antidemocrático, na medida em que pode manietar as margens de deliberação legítimas de novas maiorias legislativas. Tudo isso foi registrado e apontado, de modo lapidar, no voto proferido.

As organizações sociais, portanto, não significam ou representam qualquer renúncia de tarefas públicas por parte do Estado. Como bem exposto no voto, não há uma reserva constitucional para o desempenho de serviços sociais por órgãos ou entidades estatais, senão apenas a exigência de que o Estado atue na promoção de determinados fins. Assim, as “OS” se afiguram como um modelo legal de fomento público, acompanhado de intensa regulação estatal, por meio do qual o Estado pretende atingir objetivos públicos de forma mais eficiente do que pela via de entidades próprias. Trata-se da indução da atividade do particular na direção do cumprimento de metas e obtenção de resultados de interesse público.

Vale salientar que o mesmo voto foi extremamente prudente em relação aos mecanismos de controle aplicáveis às “OS”. De fato, por meio de interpretação conforme à Constituição, afirmou-se que tanto o credenciamento das entidades como a seleção para a celebração do contrato de gestão (na verdade, um convênio) devem ser realizados mediante procedimento público, objetivo e impessoal, em reverência aos princípios reitores da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Ademais, deixou-se clara a sujeição das “OS” aos controles do Ministério Público e do Tribunal de Contas, eis que situadas no âmbito constitucional de suas respectivas competências.

Por fim, o brilhante voto de Fux teve ainda o mérito de enunciar a chamada função regulatória da licitação, segundo a qual aos certames licitatórios podem ser atribuídos objetivos de indução a determinados comportamentos sociais e econômicos desejáveis. Assim, por exemplo, as licitações podem ser utilizadas para fomentar tecnologias ambientalmente limpas, o desenvolvimento das pequenas empresas ou, como no caso em questão, incentivar práticas sociais benéficas.

Resta aduzir, a bem da verdade, que tudo que se vem de dizer não confere garantia de sucesso ao modelo das organizações sociais. Há inúmeras outras razões, de ordem técnica, econômica e gerencial, que podem concorrer para o êxito ou fracasso do modelo. Essa é uma realidade que nada tem que ver com a discussão sobre a sua constitucionalidade.

Nada obstante isso, o voto do professor e ministro Luiz Fux cumpriu o importante papel de desmistificar a ideia de um regime jurídico-administrativo único, inflexível e atemporal, entrincheirado nas dobras da Constituição. Bem ao revés, ressai do voto uma visão pluralista e democrática do Direito Administrativo, comprometida tanto com seus princípios como com a realização eficiente de seus fins. A era do Direito Administrativo como religião já era.

Contratação de pessoal no “Sistema S” dispensa concurso público

As entidades do chamado “Sistema S” — no caso o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar) e o Serviço Social do Comércio (Sesc) — não precisam fazer concurso público para contratação de pessoal para seus quadros. Foi o que entendeu a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho em dois processos com matéria semelhante.

No caso analisado do Senar, o recurso ao TST foi do Ministério Público do Trabalho contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) que manteve sentença de primeiro grau que julgara improcedente Ação Civil Pública ajuizada com o objetivo de determinar o concurso público para contratação de pessoal para os quadros da entidade. Para o Regional, o recrutamento de empregados por concurso público não pode ser exigido dos serviços sociais autônomos, por não pertencerem à administração pública. Deve-se, no entanto, exigir das entidades a observância dos princípios gerais da administração pública no uso dos recursos públicos.

No caso do Sesc, o Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) acatou recurso do Ministério Publico do Trabalho. O TRT entendeu que o Sesc é entidade de direito privado atípica ou especial, regido pelas leis civis, mas, devido à forte incidência das normas do direito público, deve ser organizado e dirigido de acordo com os mandamentos estabelecidos para o Poder Público.

O TRT assinalou, entre outros aspectos, que ao Sesc se aplicam as regras que buscam punir a improbidade administrativa. Dessa forma, a entidade estaria sujeita aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, que devem ser utilizados na contratação de empregados sob a forma de realização de concurso público.

Os processos tiveram a relatoria dos ministros Horácio de Senna Pires, no caso do Senar, e Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, no do Sesc. O entendimento da Turma, em ambos os casos, teve o mesmo fundamento: o de que as entidades do “Sistema S” não fazem parte da Administração Pública direta ou indireta. Dessa forma, os relatores chamaram atenção para o fato de que o Tribunal de Contas da União (TCU) já se manifestou sobre a inaplicabilidade do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, que exige concurso para a investidura em cargo ou emprego público. Neste ponto, o ministro Bresciani observou que a decisão do TCU reforça a tese de que, apesar de administrarem receitas decorrentes de contribuições parafiscais e estarem sujeitos a normas semelhantes às da administração pública, inclusive fiscalização do TCU, as entidades não estão sujeitas às restrições do § 2º do artigo 37, que prevê a nulidade da contratação sem concurso e a punição dos responsáveis.

Para o ministro Horácio Pires, as entidades são subvencionadas por recursos públicos, obtidos por meio de contribuições compulsórias, oriundas de folha de pagamento das empresas. Este fato obriga seus integrantes a observarem os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Para o relator, entretanto, estas exigências não têm a força de, por si só, modificar a natureza jurídica de direito privado da entidade, nem exigem que ela seja submetida a regras dirigidas somente aos entes da Administração Pública.

[Publicado pelo Editor com informações do Consultor Jurídico]

Plenário do STF decide que Eletronorte não se sujeita ao regime de precatórios

Por sete votos a três, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a Eletronorte – Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A é uma empresa de economia mista, que atua em um regime de concorrência, e portanto não se sujeita ao regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal de 1988.

Por meio do Recurso Extraordinário (RE) 599628, a Eletronorte contestava decisão judicial que a impediu de pagar, por meio de precatório, uma dívida com a empresa Sondotécnica Engenharia de Solos S/A. Pela decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), a Eletronorte deveria quitar a dívida pelas mesmas regras vigentes para as empresas privadas.

Para o relator do recurso, ministro Ayres Britto, a Eletronorte é uma empresa que presta serviços públicos essenciais, sem fins lucrativos, em área carente (Amazônia Ocidental). Por esses motivos, ele sustentou que os débitos judiciais da empresa devem ser executados por meio de precatório, sistema de execução de dívidas judiciais que afasta o risco de interrupção dos serviços. Acompanharam o relator os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Contra a pretensão da Eletronorte votaram os demais ministros.

Em seu voto divergente o ministro Joaquim Barbosa ressaltou que “a extensão, à sociedade de economia mista, da prerrogativa constitucional inerente ao Estado tem o potencial, sim, para desequilibrar artificialmente as condições de concorrência, em prejuízo das pessoas jurídicas e dos grupos de pessoas jurídicas alheios a qualquer participação societária estatal”.

Para a ministra Ellen Gracie, a Eletronorte é uma sociedade de economia mista, e como tal não pode usufruir de privilégios fiscais não dados ao setor privado. O artigo 100 da Constituição Federal, que trata do pagamento por meio de precatórios, explicou a ministra, só se aplica a dividas da Fazenda Pública, seja federal, estadual, distrital ou municipal, e não a pessoas jurídicas de direito privado, como é o caso das sociedades de economia mista. A ministra explicou que a Eletronorte não atua em um serviço monopolizado, mas em uma atividade econômica em ambiente de concorrência, lado a lado com empresas privadas. A Constituição não quer que o Estado empresário tenha privilégios, disse a ministra em seu voto.

O ministro Luiz Fux pontuou em seu voto que a Eletronorte atua no mercado de energia, em que não existe monopólio. A empresa, frisou o ministro, atua em verdadeira atividade concorrencial. Com isso, se fosse estabelecida a possibilidade de pagamento de suas dívidas por meio de precatório – privilégio do qual não desfrutam as empresas privadas –, haveria uma desestabilização da concorrência.

O ministro Ricardo Lewandowski revelou seu entendimento no sentido de que a Eletronorte é mesmo uma sociedade de economia mista que visa ao lucro, tanto que chega a distribuir parte dos lucros com seus empregados, explicou. Com isso, não se submete ao regime de precatórios.

O ministro Marco Aurélio lembrou que o regime de precatórios, previsto na Constituição Federal, é restrito a dívidas da Fazenda Pública. Para ele, a pretensão da Eletronorte não se coaduna com o que dispõe o artigo 100 da Carta Federal. O dispositivo não pode ser interpretado de modo a se ter uma Pessoa Jurídica de Direito Privado, como é o caso da Eletronorte, beneficiada pelo regime de precatórios, disse o ministro.

O último a votar foi o ministro Cezar Peluso, presidente da Corte. Ao acompanhar a divergência, ele frisou que o regime de precatórios é excepcional, e só pode ser alargado em casos estritos, o que não seria o caso da Eletronorte.

[Publicado pelo Editor com informações do STF]

TST altera enunciado da Súmula 331

O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho alterou nesta terça-feira (24/5) o enunciado da Súmula 331, que trata da responsabilidade subsidiária na tercerização de serviço.

A alteração teve por objetivo compatibilizar o entendimento do Tribunal com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 que, por maioria, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitações (Lei 8.666/93).

O novo enunciado da Súmula 331 ficou assim:

I ‐ A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando‐se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).

II ‐ A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III ‐ Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade‐meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

[Publicado pelo Editor]