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BID não deve integrar polo passivo de demanda que discute licitação internacional

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Agravo 1371230, manteve decisão na qual, excluindo o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) do polo passivo, o juízo federal da 8ª Vara Cível da Seção Judiciária do Ceará se declarou incompetente para processar e julgar ação proposta pela empresa EBCO Systems Ltda. contra o estado do Ceará, BID e  VMI Sistemas de Segurança Ltda..

Na ação, a empresa questiona o resultado de processo licitatório promovido pelo estado do Ceará, proveniente do “Programa de Modernização Fiscal”, e que conta com o suporte financeiro daquele organismo internacional de direito público.

A licitação internacional teve o objetivo de adquirir, montar e instalar equipamentos de raios-x, tipo scanners relocáveis e móveis, de inspeção de contêineres, com operação continuada por 36 meses e treinamento de pessoal. Entendendo ter sido preterida no certame de forma ilegal, a EBCO ajuizou, perante a justiça federal, ação com o objetivo de anular a homologação do resultado do processo licitatório, sua adjudicação e a possível assinatura do contrato.

O juízo federal se declarou incompetente para processar e julgar a ação, excluindo o BID do polo passivo. Inconformada, a empresa agravou desta decisão requerendo a concessão da tutela antecipada.

O vice-presidente do STJ, ministro Felix Fischer, durante as férias forenses, deferiu “a antecipação de tutela para, reconhecendo, em princípio, a legitimidade passiva do BID, determinar que o juízo federal da 8ª Vara da Seção Judiciária do Ceará receba e processe, com base no artigo 109, II, da Constituição, a ação ordinária proposta pelo ora agravante, e aprecie o pedido de antecipação de tutela lá consagrado, como entender de direito”.

O estado do Ceará interpôs agravo regimental, sustentando não ser o BID parte legítima a figurar no polo passivo da ação originária e, por consequência, incompetente a Justiça Federal para processar e julgar a lide. Afirmou, para tanto, que “a decisão processual não interferirá na esfera jurídica do BID”, que, quando muito, seria aceito como “assistente simples”, jamais “litisconsorte necessário”.

Em seu voto, o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do caso, afirmou que a presença do BID não é necessária no polo passivo da ação. Segundo ele, a decisão administrativa tomada pela Comissão de Licitação, ainda que passível de melhor exame pelo Poder Judiciário diante dos fortes argumentos de nulidade apresentados pela empresa EBCO, não sofreu qualquer ingerência por parte do BID.

“Concluir que o BID interferiu na decisão técnica da Comissão de Licitação, sem que haja nos autos qualquer comprovação, sequer indícios, a tal respeito, seria mera conjectura. Até que se comprove o contrário, a participação do BID restringiu-se ao financiamento e fiscalização das etapas do processo licitatório”, disse o ministro.

Com a decisão da Primeira Turma, a tutela antecipada, anteriormente deferida, foi revogada.

[Publicado pelo Editor com informações do STJ]

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Regime jurídico da improbidade administrativa

No programa Saber Direito da TV Justiça, o professor e colaborador do blog, Fábio Medina Osório, doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madri, fala sobre o regime jurídico da improbidade administrativa.

Na primeira aula, o professor Medina conceitua os diversos níveis da má gestão pública, demonstrando suas flutuações ético-normativas, com enfoque na corrupção e a ineficiência em perspectiva ético-sociológica. Na segunda aula, explica as consequências do conceito de improbidade e de seu regime jurídico no sistema brasileiro. Na terceira aula são abordados os tipos em espécie previstos na Lei 8.429/92. Na quarta aula é analisado o conjunto das sanções previstas no art. 12 da Lei de Improbidade. E para finalizar o curso, a discussão dos aspectos processuais mais relevantes da tutela da probidade administrativa.

Aula 1 parte 1:

Aula 1 parte 2:

Aula 2 parte 1:

Aula 2 parte 2:

Aula 3 parte 1:

Aula 3 parte 2:

Aula 4 parte 1:

Aula 4 parte 2:

Aula 5 parte 1:

Aula 5 parte 2:

[Publicado pelo Editor]

A presidente e o vice-presidente

Por Ives Gandra da Silva Martins

Tem-me surpreendido a presidente Dilma, em seu início de governo. Nela não votei e, quando lutamos contra o regime de exceção, com armas diferentes – acredito sempre mais na arma da palavra -, não estava convencido de que a então guerrilha pretendesse derrubar o governo para instalar uma democracia. Não creio, hoje, que aqueles 20 anos de governo militar foram apenas “anos de chumbo”.

Apesar de não ser, à época, o país uma democracia – contra o que nós, conselheiros da OAB, lutamos -, o Brasil evoluiu economicamente. O Supremo Tribunal Federal (STF), então constituído de notáveis juristas, nunca se curvou ao Poder Executivo, e este nunca pressionou o pretório excelso.

Como advogado, sempre senti na máxima corte tal independência, que só a enaltece perante a história.

É bem verdade que a então guerrilheira é agora presidente da República. O que, todavia, me impressiona positivamente são as linhas que parece estar impondo para “arrumar a casa”, que ficou desorganizada por conta do período eleitoral.

No que diz respeito à política de juros, age corretamente para reduzir o aquecimento do consumo; na política tributária, pretende fazer reforma segmentada, tendo como primeira sinalização a redução da tributação sobre a folha de salários.

Quanto ao salário mínimo, resolveu pagar o ônus da sensatez contra as reivindicações sindicais e manteve o valor de R$ 545.

Na política externa, fez com que o Brasil deixasse de acariciar ditadores e de servir como seu interlocutor nos organismos internacionais, para seguir o decidido pelo concerto das nações; na política cambial, enfrenta o “dumping” dos países desenvolvidos ou da China com coragem, e pretende cortar as despesas de custeio de máquina burocrática esclerosada e adiposa.

Por fim, tem um perfil de respeito ao cargo que ocupa, apenas se expondo, quando necessário, em suas manifestações. Como mulher culta, sabe que a dignidade da função exige postura condizente.

Não a conheço pessoalmente, mas minha mulher e eu passamos a respeitá-la mais como presidente do que como candidata.

Por outro lado, seu vice – meu amigo e colega de reflexões acadêmicas – é um dos mais qualificados constitucionalistas do país, sendo assim respeitado nos meios jurídicos. A reforma política que defende é aquela que o país necessita.

Devem ser eleitos para as Casas parlamentares os mais votados pelo povo e não os dependentes de candidatos chamarizes. A meu ver, os partidos sairiam fortalecidos com a fórmula de Michel Temer, pois deixariam de buscar pessoas famosas para enfileirar candidatos inviáveis, e passariam a buscar para seus quadros pessoas com vocação política e prestígio real.

Por outro lado, concentrar todas as eleições num ano, impedindo quase meio ano de semiparalisação para cada pleito, é muito melhor.

Por fim, as indicações técnicas até agora feitas pela presidente para o Banco Central, para a Receita Federal, para o STF e para outras áreas conformam o perfil de burocracia profissionalizada que de há muito o país precisava.

Uma última palavra sobre o ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, respeitável professor de direito administrativo da PUC de São Paulo, a quem também admiro como colega de magistério e pelo seu perfil ético, que me parece estar desenvolvendo um sério trabalho na estruturação jurídica do governo.

Não votei na presidente e continuarei a acompanhar seu desempenho, como todos os cidadãos deste país, a quem ela e os demais agentes públicos devem se dedicar e servir. Mas não posso deixar de reconhecer a agradável surpresa que constitui seu início de mandato.

Candidato não pode ser excluído de concurso sem trânsito em julgado da condenação penal

A exclusão de candidato inscrito em concurso público pelo fato de haver contra ele um procedimento penal em andamento viola o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) que, embora esteja vinculado ao processo penal, irradia seus efeitos em favor dos cidadãos nas esferas cíveis e administrativas.

Com base neste entendimento, já consagrado em decisões das duas Turmas do Supremo Tribunal Federal (SFT), o ministro Celso de Mello negou provimento a Recurso Extraordinário (RE 634224) da União contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em favor de um cidadão que disputou uma vaga de agente da Polícia Federal.

O candidato foi excluído do certame na chamada fase de “investigação social”, quando verificou-se que ele respondia a uma ação criminal que ainda não havia transitado em julgado. No decorrer do processo, o candidato foi absolvido desta ação penal e houve o trânsito em julgado da decisão. No recurso ao STF, a União sustentou que a decisão do STJ teria transgredido os preceitos da presunção de inocência e também da legalidade, impessoalidade, moralidade, expressos no artigo 37 da Constituição, e insistiu na possibilidade de imediata exclusão de candidatos nesta situação. O argumento foi rejeitado pelo ministro Celso de Mello, que qualificou a garantia constitucional da presunção de inocência como conquista histórica dos brasileiros contra o abuso de poder e a prepotência do Estado.

“O que se mostra relevante, a propósito do efeito irradiante da presunção de inocência, que a torna aplicável a processos (e a domínios) de natureza não criminal, é a preocupação, externada por órgãos investidos de jurisdição constitucional, com a preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais (como a exclusão de concurso público motivada pela mera existência de procedimento penal em curso contra o candidato) que veiculem, prematuramente, medidas gravosas à esfera jurídica das pessoas, que são, desde logo, indevidamente tratadas, pelo Poder Público, como se culpadas fossem, porque presumida, por arbitrária antecipação fundada em juízo de mera suspeita, a culpabilidade de quem figura, em processo penal ou civil, como simples réu!”, afirmou.

Segundo o ministro “o postulado do estado de inocência, ainda que não se considere como presunção em sentido técnico, encerra, em favor de qualquer pessoa sob persecução penal, o reconhecimento de uma verdade provisória, com caráter probatório, que repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade, até que sobrevenha – como o exige a Constituição do Brasil – o trânsito em julgado da condenação penal”. Celso de Mello acrescentou que a presunção de inocência não se “esvazia progressivamente”, na medida em que se sucedem os graus de jurisdição. “Mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância (ou por qualquer órgão colegiado de inferior jurisdição), ainda assim subsistirá, em favor do sentenciado, esse direito fundamental, que só deixa de prevalecer – repita-se – com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, salientou Celso de Mello.

Leia a íntegra da decisão aqui.

[Publicado pelo Editor com informações do STF]

Discurso jurídico deve ter comprometimento político

Por José Ribas Vieira

O século passado marcou um esgotamento do positivismo cientifico fundamentado nas “certezas” e “nas verdades”. Findava-se, assim, a caminhada iniciada na ruptura galileana do império de uma denominada concepção de ciência. Este contexto metodológico-cientifíco teve naturais consequências para a consolidação do que veio ser delimitado como positivismo jurídico.

O enfraquecimento da possibilidade da prevalência de “uma utopia da ciência” abriu a possibilidade ao longo do século XX de uma forte contestação na busca de alternativas para compreender as dimensões das realidades natural e social. Ganha corpo, assim, a autonomia e o fortalecimento da Epistemologia científica na sua busca incessante para compreender a teoria do conhecimento. Desponta, no campo das denominadas Ciências Humanas, todo o arcabouço teórico, por exemplo, de Michel Foucault no indicativo das reais bases do discurso científico.

A noção de “discurso cientifico” representa, nesse quadro analítico, uma total relativização da presença de parâmetros de “ciência” tal com foi concebida pelo positivismo científico com o seu desdobramento jurídico no século XIX. Boaventura de Sousa Santos ilumina essa postura numa perspectiva de sentido até mesmo radical. Lembra o sociólogo português que a apreensão da realidade social deve compreender tanto o propalado discurso científico como também o senso comum. Para o autor de Um Discurso sobre as Ciências[1] não se pode desconhecer o peso de uma perspectiva da construção do conhecimento, como é o caso do senso comum, caracterizado por “um saber não colonizado”. Este é típico do discurso científico preso a determinadas amarras escamoteadamente ideológicas. Essa visão ampla assumida por Boaventura de Sousa Santos a respeito de uma teoria do conhecimento crítica e de caráter abrangente leva-o a dar diretrizes para o denominado discurso científico. Assim, a título exemplificativo, o sociólogo português questiona o seu universo metodológico. Aponta, de forma bastante afirmativa, que não é mais possível, como no positivismo científico do século XXI, afiançar o conhecimento num tratamento de “neutralidade”. Comprovou-se, assim, a impossibilidade de um enquadramento social como o seu “locus” de compreensão seria uma postura de total distanciamento e de “produção do saber” num “laboratório”. Boaventura de Sousa Santos defende, dessa forma, que o discurso científico deve ser, naturalmente, objetivo despontando tanto no rigor metodológico-teórico quanto num necessário comprometimento social.

A quebra da objetividade
A denominada “primavera” vivenciada pelo mundo árabe nesse início de 2011 possibilitou desvelar a manipulação do discurso científico para a opinião pública internacional. A crise da Líbia mostrou, de forma nítida, como a aproximação do seu líder Muamar Kadafi para o mundo ocidental contou com a boa vontade de instituições de pesquisa de alto prestígio no mundo acadêmico. Estudiosos do porte de David Held, integrante de London Economic School (LSE) contribuiu para dar um arcabouço teórico nesse abrandamento de postura anti-Kadafi com suas noções de “governança” e de “teoria da democracia”. Não se esqueça, também, de figuras da grandeza de Joseph Nye, teórico do “soft power” ou de Anthony Giddens com sua “terceira via”. Nesse grave contexto político de interesses ocidentais mesclados pela questão do petróleo e produção de gás em relação a Líbia nos últimos anos, demarca os limites para a objetividade metodológica. Isto é, o comprometimento político-social do conhecimento defendido por Boaventura de Sousa Santos não pode estar a serviços de interesses econômicos.

Os Direitos Fundamentais Sociais
A questão da reforma do Estado com sua desregulação pautou, de forma imperativa, a teoria constitucional e a interpretação da Constituição Federal de 1988. Numa orientação neoliberal, esse alinhamento da produção do direito naquele período histórico trouxe consequências político-sociais importantes notadamente na efetivação dos Direitos Fundamentais Sociais. Num discurso científico vigoroso, determinados juristas brasileiros dentro de uma “linha de objetividade” defenderam concepções como “reserva do possível” e o “mínimo existencial”. Ao longo desses quase 20 anos desse balizamento na leitura dos Direitos Fundamentais sociais contido no Texto Maior, o processo histórico brasileiro no enfrentamento de questões como direitos à saúde e à educação foi, suficientemente, forte para apontar as contradições das citadas categorias recepcionadas de segmentos conservadores da teoria constitucional alemã. As posturas do Supremo Tribunal Federal resultantes, por exemplo, da questão das creches e da audiência de medicamentos referendaram a impossibilidade desse discurso científico limitador do papel do Estado. Assim, a defesa da “reserva do possível” e do “mínimo existencial” não estava lastreada num quadro teórico aberto e sem encobrimento ideológico do perfil do Estado desejado. Havia, assim, uma natural asfixia de objetividade por parte dos seus ideólogos, desmistificada por um certo ativismo de Direitos Fundamentais sociais por parte do Supremo Tribunal Federal.

A liberdade e a perspectiva regulatória do Estado
Em relação ao campo dos Direitos Fundamentais sociais no Brasil, é patente o fato dele ter sido sacudido por esse tratamento conservador neoliberal pretensamente de objetividade metodológica. Assim, não parece ser estranho que o Direito Administrativo não tenha estado infenso a um discurso científico articulando o “libertário” e o conservador.Exemplo marcante, é a matéria publicada pelo jornal O Globo de 9 de março de 2011 sob o título “Asfixia regulatória” de autoria de Gustavo Binenbojn[2]. A leitura do artigo indicado é importante na medida em que autor parte da defesa de um credo liberal fundamentado em Stuart Mill. Este embasamento palmilhado serve para o leitor compreender o direito de escolha existencial por parte de cada indivíduo. Segue Gustavo Binenbojn com o seu direcionamento analítico ao descrever as ondas regulatórias por parte do Estado. Aponta-se que há, hoje, uma terceira etapa regulatória pelo Poder político. Etapa esta que retira do cidadão o seu direito de escolher, por exemplo, no “banimento da exibição do produto”. Arremata o defensor da desregulação estatal no seu citado texto: “Mas o que deve nos incomodar de maneira mais incisiva – incomodar a ponto de nos indignar – é a prepotência e a pretensão dessa turma que usa o discurso científico como instrumento de poder para dizer os riscos que podemos correr e a forma como devemos viver ou mesmo morrer”[3]

A leitura do texto de autoria de Gustavo Binenbojn pauta-se por não ter enfrentado duas questões centrais. A sua objetividade metodológica-teórica na linha esposada por Boaventura de Sousa Santos fica, seriamente, comprometida com sua concepção de liberdade para o individuo. Pois, é defensável esse comprometimento político desde que esteja vinculado a um tratamento mais emancipatório para a atuação individual no contexto social. É factível, dessa forma, que, numa sociedade como a contemporânea fragmentada tecnologicamente por conjunto de redes sociais, a busca de alternativas para uma real libertação. Nesse núcleo de compreensão, é esse embasamento teórico que deve estar articulado ao direito à escolha propugnada pelo articulista em análise. Outro enfretamento não atentado por Gustavo Binenbojn, trata-se da questão que o discurso científico ou a teoria de direito hoje tem como paradigma a sociedade de risco. Caracteriza-se pelo enorme grau de imprevisibilidade urgindo a intervenção regulatória do Estado, como também, por um largo e preocupante quadro de exclusão social.

Este novo padrão teórico esboçado por Ulrich Beck[4] impulsiona, naturalmente, a refletir: que emancipação deve ser alcançada pelo homem como ator social? Que estado regulatório é necessário propugnar?

O sentido dramático dos eventos experimentados por esse início da segunda década do século XXI demonstra a imperiosidade de um discurso científico estruturado, entre outros aspectos, pela objetividade sustentada por Boaventura de Sousa Santos Ou, melhor afirmando, deve haver um comprometimento político na produção do discurso científico, em especial, o jurídico.

De fato, os acontecimentos sociais recentes revelam um real anseio para um processo libertário com novas bases emancipatórias em várias sociedades. Entretanto, tal procedimento não pode estar desarticulado da imperiosidade de um paradigma rigoroso como a da sociedade de risco. Caso contrário, se seguir, intencionalmente ou não, uma visão liberal clássica do século XIX, corre-se o perigo de uma asfixia de objetividade. Isto é, tornar o individuo e a sociedade, no caso a brasileira, reféns de grandes interesses econômicos. Será repetido com maior grandeza de consequências sociais o mesmo equívoco da delimitação dos Direitos Fundamentais sociais após a vigência da Constituição Federal de 1988.


[1] Santos, Boaventura de Sousa Um Discurso sobre as Ciências. Porto. Editora Afrontamento. 13a edição. 2002

[2] É importante destacar que, na verdade, o jornal O Globo vem publicando uma série de matérias do citado autor. Assim, é importante resgatar a totalidade dessas leituras. Pois, é evidente um tratamento contraditório por parte de Gustavo Binenbojm quanto à liberdade de expressão. Assim, na linha da Abert, por exemplo, há uma defesa patente de que não deve haver marco regulatório para a liberdade de expressão nos meios de comunicação. Há defesa, assim, que o próprio mercado ou a competição, o individuo fará o uso de seu direito à programação. Quanto ao direito de resposta, por parte do cidadão, o autor mencionado defende, ao contrário, uma regulação.

[3] Seria interessante por parte de Gustvo Binenbojn a leitura do artigo “Qualidade de morte” de autoria de Cláudio Guimarães dos Santos publicado na Folha de São Paulo de 9 de março de 2011 que, na verdade, não há nem mesmo um direito à morte. Isto é, nem mesmo um direito à morte por parte de um grupo de cientistas como é denunciando no texto comentado nesta análise. Existe, na verdade, um “sistema maior e poderoso” que não é percebido por Gustvao Binenbojn, veja o que Cláudio Guimarães dos Santos relata: “A ideia da morte honrosa dos gregos, da morte-libertação dos gnósticos, da boa morte dos cristãos medievais, da morte heróica dos românticos, nós contrapomos a “morte segura” no leito high-tech de um hospital chique, transfixados por cateteres e “plugados” na TV”.

[4] Beck, Ulrich La sociedad del riesgo global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid. Siglo Veintiuno de España editores.2002