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Democracia, soberania e altivez

Por Luís Roberto Barroso

Não vou gastar o pouco espaço que tenho na demonstração de que Cesare Battisti é inocente das acusações de homicídio que lhe foram feitas e, sobretudo, que não teve devido processo legal.

Não são essas as questões em discussão. Mas é próprio lembrar que os fatos pelos quais é acusado aconteceram há mais de 30 anos. O maior prazo de prescrição do Direito brasileiro é de 20 anos.

Ademais, seria enorme contradição o Brasil ter dado anistia para os dois lados, por fatos idênticos ocorridos no mesmo período, e “entregar” Cesare Battisti para uma vingança histórica tardia e infundada do governo da Itália.

A afirmação de que a Itália era uma democracia durante os anos de chumbo é um sofisma sem qualquer relevância jurídica ou política.

Estados Unidos e Brasil também são e, rotineiramente, suas cortes supremas invalidam julgamentos por violação do devido processo legal. No caso de Cesare Battisti, seu segundo julgamento na Itália no primeiro não foi sequer acusado de homicídio , baseado apenas em delações premiadas de pessoas já condenadas, tem passagens dignas de figurar em qualquer futura antologia de barbaridades jurídicas.

Detalhe: todos os acusadores premiados foram soltos após penas breves. Só Battisti, cujo papel na organização era totalmente secundário, foi condenado à prisão perpétua. O julgamento no STF ficou empatado em quatro a quatro.

Portanto, quatro ministros entenderam que a extradição não deveria ser concedida! Se fosse um habeas corpus, ele teria sido solto imediatamente.

Como era extradição, entendeu-se que o presidente da corte deveria votar. E, em hipótese incomum, deu o voto de Minerva em favor da acusação. Mais incomum ainda: a extradição foi autorizada contra a manifestação de dois procuradores-gerais, que consideravam válido o refúgio e se pronunciaram contra a entrega de Battisti!!!

No mesmo julgamento, decidiu-se, também por cinco a quatro, que a competência final na matéria era do presidente da República.

Dos cinco ministros que votaram nesse sentido, quatro afirmaram tratar-se de competência política livre. O quinto, o ministro Eros Grau, entendeu que a decisão, embora política e do presidente da República, deveria se basear no tratado de extradição entre Brasil e Itália.

E foi adiante: disse o fundamento e o dispositivo que o presidente poderia utilizar. Da forma mais clara e didática possível, acrescentou: se assim fizer, sua decisão não será passível de reexame pelo STF. Pois o presidente Lula seguiu à risca o parâmetro estabelecido.

Não concordo, mas entendo e tenho consideração pelo ponto de vista de quem era favorável à extradição. Mas isso, agora, já não está em questão. O presidente da República exerceu validamente sua competência constitucional, nos termos em que expressamente reconhecida pelo STF.

A divergência política em relação a ela será sempre legítima, mas dar-lhe cumprimento é uma questão de respeito ao Estado democrático de Direito e à soberania nacional.

Depois das manifestações impróprias e ofensivas da Itália, citando nominalmente o presidente brasileiro, talvez já seja mesmo uma questão de patriotismo.

Quando a França negou a extradição, nas mesmas circunstâncias, a Itália acatou respeitosamente. No nosso caso, veio de dedo em riste, acintosamente.

Não fará bem ao Brasil vulnerar suas instituições e impor uma humilhação internacional ao ex-presidente Lula, que deixou o cargo com mais de 80% de aprovação, para subservientemente atender a quem nos falta com o respeito.

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Lançamento de livro: Poder, Direito e Estado – O Direito Administrativo em tempo de Globalização

A editora Fórum lançou o livro “Poder, Direito e Estado – O Direito administrativo em tempo de Globalização – In memoriam de Marcos Juruena Villela Souto”, de autoria do Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, colaborador do blog e Professor Titular de Direito Administrativo da Universidade Candido Mendes.

O livro trata do Direito Administrativo sob uma perspectiva pós-moderna, onde ganhou imprevisíveis dimensões transestatais, tornando-se um Direito de relações assimétricas entre pessoas e quaisquer centros de poder, não importa de que natureza, que administrem interesses públicos em inúmeros setores da vida econômica e social, mas o fazendo de modo cada vez mais reverente à sacralidade e à preeminência da pessoa humana e de seus valores universais sobre qualquer outra instituição que se haja criado ou se possa criar.

Sumário do livro:

Nota Introdutória

I — Prelúdio — Tempos do Poder

II — O Poder em Tempos de Globalização

1º Ensaio — O Pluralismo Definindo Novos Paradigmas do Direito Público

III — O Direito em Tempos de Consenso

2º Ensaio — Uma Primeira Lição de Direito

3º Ensaio — Notas sobre Consenso e Legitimidade

IV — O Estado em Tempos de Democracia

4º Ensaio — Reflexões sobre a Transformação do Estado Moderno (Desdobramentos de uma Análise Juspolítica)

5º Ensaio — Novas Funções Constitucionais no Estado Democrático de Direito (Um Estudo de Caso no Brasil)

V — O Direito Administrativo em Tempos de Policentrismo

6º Ensaio — Novos Horizontes para o Direito Administrativo com o Controle das Políticas Públicas – Ecos de um Congresso: a Próxima Missão

7º Ensaio — O Direito Administrativo e o Policentrismo de suas Fontes. Direito Administrativo Global e Ordenamento Jurídico

Referências

Bibliografia do Autor

Índice de Assuntos

Índice Onomástico

[Publicado pelo Editor]

Sem meias palavras

Por Gustavo Binenbojm

Uma das características sorrateiras da censura é a de negar não apenas as ideias diferentes ou discordantes, mas, sobretudo, a de negar-se a si mesma. Em todos os tempos e em todos os lugares, a censura jamais se apresenta como instrumento do arbítrio, da intolerância ou de outras perversões ocultas. Ao contrário, ela costuma ser imposta em nome da segurança nacional, da moral ou quiçá até da própria democracia. Como regra, a censura é um mal que não ousa pronunciar o seu nome, preferindo travestir-se em expressões ambíguas e de forte apelo populista.

A expressão “controle social da mídia”, em sua vagueza semântica, pode bem prestar-se a esse papel. Tamanha a sua repercussão, chegou a ser incluída no 3.º Plano Nacional de Direitos Humanos, sem muita clareza quanto ao seu significado. Cumpre, portanto, refletir sobre as possíveis acepções da expressão para separar o joio do trigo.

Existem duas maneiras básicas de compreender o que é o controle social da mídia. A primeira delas é centrada na figura do Estado e enfatiza o seu papel de agente regulador, fiscalizador e sancionador. Tal visão desconfia profundamente da liberdade como valor democrático e aposta no dirigismo estatal do discurso público. Ao tempo em que critica supostas distorções provocadas por grandes veículos de comunicação, essa corrente descrê da capacidade de discernimento e julgamento dos indivíduos.

Daí que, para esta linha de pensamento, há de haver um controle coletivo sobre o conteúdo do que se lê, ouve ou assiste, como forma de assegurar que os emissores das mensagens não manipulem ou distorçam o que deve chegar aos destinatários. Embora se fale em controle social, esse modelo não prescinde, na verdade, de uma agência central da qual partam os julgamentos e decisões sobre o que, afinal, mereça ou não integrar o discurso público. Tal agência só pode ser o Estado.

Não hesito em nomear, sem meias palavras, aquilo em que se traduz, na prática, a proposta dessa primeira corrente: censura. Esse tipo de controle social acaba por arrogar para o Estado um papel de curador da qualidade do discurso público, como se fosse possível situar algum ente estatal num ponto arquimediano do qual pudesse avaliar o que merece e o que não merece ser dito.

As duas questões principais que se colocam ao controle social da mídia realizado por intermédio do Estado são as seguintes: 1) Quais os critérios a serem utilizados no controle de conteúdo dos meios de comunicação? 2) Quem controla os controladores?

Ora, não há critérios objetivos, numa sociedade democrática, para definir o que merece ou não merece ser dito. Aliás, este é o traço distintivo fundamental entre a democracia e os regimes totalitários: a relatividade dos conceitos de bom, justo e verdadeiro. A garantia da liberdade de expressão e do livre fluxo de informações, ideias e opiniões – independentemente do seu mérito intrínseco – serve, precisamente, para assegurar a cada um de nós o direito de julgar e escolher, sem a tutela do Estado.

A segunda pergunta (quem controla os controladores?) tem resposta simples e desconcertante: ninguém. Uma vez aberta a porta do controle do discurso público pelo Estado, não há mais quem o possa controlar. Tornamo-nos todos reféns das visões de mundo dos burocratas de plantão.

A segunda acepção da expressão controle social da mídia é a única compatível com o regime constitucional de 1988, que baniu a censura e assegurou, em toda a sua plenitude, as liberdades de expressão, de imprensa e de informação. Tal visão é centrada na capacidade de julgamento e escolha dos indivíduos, desde que expostos a um ambiente livre e plural, capaz de gerar um robusto mercado de informações, ideias e opiniões. Assim, o controle social da mídia é a resultante da liberdade de escolha dos leitores, ouvintes e telespectadores, que tenderão a prestigiar os veículos de maior credibilidade e que ofereçam melhor qualidade em sua programação.

Em outras palavras, o crivo da opinião pública é a principal forma de controle das eventuais distorções provocadas pela mídia. O esclarecimento dos fatos pela emissora concorrente, a perda de audiência em razão da falta de credibilidade e a busca do público por novas e diversificadas fontes de informação e entretenimento (como as redes sociais e os portais de notícias na internet, por exemplo) são manifestações legítimas do controle social sobre a atuação dos meios de comunicação.

Para as situações extremas há mecanismos judiciais à disposição dos cidadãos. Tais mecanismos podem também ser compreendidos como formas de controle social. Refiro-me, por exemplo, ao direito de resposta e ao direito de retificação de notícia, que constituem instrumentos de participação do indivíduo na construção do discurso público pela imprensa. Além de um conteúdo tipicamente defensivo da honra e da imagem das pessoas, o direito de resposta cumpre também uma missão informativa e democrática, na medida em que permite o esclarecimento do público sobre fatos e questões do interesse de toda a sociedade. De outra parte, a responsabilização civil e penal, quando cabíveis, são certamente salvaguardas de defesa das pessoas contra eventuais abusos ou desvios.

Portanto, o desafio da chamada accountability da mídia envolve, sobretudo, a promoção de um ambiente pluralista e competitivo entre fontes e veículos de comunicação, no qual empresas, jornalistas independentes e cidadãos em geral poderão livremente divulgar suas versões e opiniões, assim como suas produções artísticas e culturais, cabendo aos indivíduos, de forma igualmente livre, formular seus juízos e exercer suas escolhas. Essa a única forma legítima de controle social da mídia.

Interesse público impede anulação de contrato de concessão de serviço público

Em decisão unânime, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou pedido do Ministério Público para que fosse anulado o contrato de concessão dos cemitérios do Distrito Federal. Segundo o relator do caso, ministro Luiz Fux, o princípio da continuidade do serviço público deve ser privilegiado diante de irregularidades formais passíveis de saneamento.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) havia ajuizado ação civil pública contra o Distrito Federal e o grupo de empresas vencedoras da licitação para a concessão de serviços de recuperação e modernização das instalações físicas dos seis cemitérios pertencentes ao governo local, incluindo construção de ossuários, cinzários e crematório.

O principal argumento do MPDFT era que a empresa contratada não atendia à exigência do edital relativa a capital mínimo. A licitação, conduzida pela Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil (Novacap), foi vencida por um consórcio formado por três empresas, o qual, naquele momento, detinha capital social suficiente para atender à exigência do edital.

Antes da assinatura do contrato de concessão, o consórcio – valendo-se de uma possibilidade legal – constituiu nova empresa, que assumiu seu lugar na contratação. Essa nova empresa teria de cumprir todas as exigências do edital, no entanto foi constituída com capital insuficiente: R$ 10 mil, valor depois aumentado para R$ 300 mil e, finalmente, para R$ 1,5 milhão, com o que alcançou o montante necessário.

Para o MPDFT, o procedimento não significou apenas uma irregularidade, mas vício grave capaz de justificar a anulação do contrato, em vista das determinações da Lei n. 8.666/1993, que regula o processo licitatório e os contratos administrativos.

O juiz de primeira instância acolheu, na maior parte, a ação do MPDFT e decretou a nulidade do contrato, determinando que o governo do Distrito Federal assumisse o serviço nos cemitérios e abrisse processo administrativo para apurar as irregularidades. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, porém, reformou a decisão do juiz, considerando válido o contrato. O MPDFT, então, recorreu ao STJ (REsp 950489).

“Entre anular o contrato firmado para a ampliação da vida útil dos seis cemitérios pertencentes ao governo do Distrito Federal ou admitir o saneamento de uma irregularidade contratual, para possibilitar a continuidade dos serviços, essenciais à população, a última opção conspira em prol do interesse público”, declarou o ministro Luiz Fux, ao votar no sentido de negar provimento ao recurso.

Segundo ele, “a eventual paralisação na execução do contrato poderá ensejar a descontinuidade dos serviços prestados pela empresa licitante, em completa afronta ao princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais”, pois o governo do DF alegou que não teria condições de assumir o encargo, já que toda a insfraestrutura estatal havia sido desmobilizada após a licitação.

O ministro Luiz Fux observou que, quando os princípios jurídicos que norteiam a administração pública entram em choque, “deve prevalecer aquele que mais se coaduna com o da razoabilidade”. Para ele, o princípio da legalidade convive com outros, como os da segurança jurídica e do interesse público, de modo que o eventual confronto entre princípios “não implica dizer que um deles restará anulado pelo outro, mas, ao revés, que um deles será privilegiado em detrimento do outro, à luz das especificidades do caso concreto, mantendo-se ambos íntegros em sua validade”.

[Publicado pelo Editor com informações do STJ]

Estado é obrigado a indenizar servidores empossados tardiamente por erro na prova do concurso

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) unificou a posição jurisprudencial de admitir indenização a candidatos aprovados em concurso público que foram impedidos de assumir o cargo em razão de ato da Administração reconhecido como ilegítimo por decisão judicial transitada em julgado.

A decisão foi proferida no julgamento de embargos de divergência n. 825037 de autoria do Distrito Federal contra acórdão da Primeira Turma do STJ. Os embargos apontaram contradição entre decisões das Turmas da Primeira e da Terceira Seção do STJ.

Enquanto as Turmas de Direito Público entendem que a indenização é devida, as Turmas da Terceira Seção haviam firmado o entendimento de não admitir indenização nesses casos, por considerar que isso implicaria o pagamento de remuneração sem a correspondente prestação do serviço público.

A relatora do caso na Corte Especial, ministra Eliana Calmon, destacou que, segundo o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, a responsabilidade civil do Estado por atos praticados por seus agentes é, em regra, objetiva. Para configurar o cabimento da indenização basta a prática de ato ilícito ou abusivo, a existência do dano e de nexo de causalidade.

No caso analisado, os aprovados foram impedidos de tomar posse no cargo público devido a ato ilícito da Administração, reconhecido por decisão judicial transitada em julgado. Portanto o dano foi constatado, assim como o ato lesivo e a ligação entre eles, de forma que a indenização é devida.

Para afastar a tese até então adotada nas Turmas da Terceira Seção, a relatora explicou que não há pagamento de salário – contraprestação por serviço prestado. O que ocorre é o reconhecimento do direito à indenização, cujo parâmetro quantitativo é a remuneração que os aprovados deveriam receber, caso tivessem assumido o cargo no momento adequado, com as deduções do que já foi recebido.

Eliana Calmon destacou, ainda, que esse entendimento está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Todos os ministros da Corte Especial acompanharam o voto da relatora.

O caso

A ação de indenização foi proposta por candidatos aprovados no concurso público para o cargo de auditor tributário do Distrito Federal. Eles constataram que duas questões da prova objetiva tinham duas respostas corretas. O recurso administrativo foi negado e os candidatos foram à Justiça.

Finalizado o concurso, os aprovados foram nomeados em julho de 1995, com exceção dos recorrentes, que estavam questionando o concurso no Judiciário. Ao julgar recurso especial de autoria dos candidatos, o STJ reconheceu a nulidade das questões discutidas e determinou que os pontos fossem atribuídos aos candidatos, o que alterou a posição de todos. Assim, os recorrentes foram nomeados em julho de 2002.

O relator dessa decisão, ministro Jorge Scartezzini, atualmente aposentado, esclareceu que não compete ao Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração na formulação e correção de provas. Porém, uma vez estabelecido um critério legal – no caso, via decreto distrital – estabelecendo que a prova tem uma única resposta, e estando as questões mal formuladas, com duplicidade de respostas, constatada por perícia oficial, cabe análise do Judiciário. Para corrigir o erro da banca examinadora e assegurar a legalidade, o magistrado pode anular as questões, com atribuição de pontos a todos os candidatos, e não somente aos recorrentes.

A partir dessa decisão, os servidores ajuizaram ação pedindo indenização no valor equivalente aos vencimentos do cargo de auditor tributário que deixaram de receber de julho de 1995 a julho de 2002.

[Publicado pelo Editor com informações do STJ]