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Mandado de Injunção: um instrumento republicano para sanar eventuais omissões legislativas

A Constituição brasileira de 1988, promulgada há apenas um ano de a República completar um século, procurou dar especial atenção ao problema da omissão do legislador. O texto constitucional previu a criação de instrumentos de controle de constitucionalidade tanto na forma difusa, com o Mandado de Injunção (MI), quanto na forma concentrada, com a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Assim, segundo muitos juristas, a Carta permitiu a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade de uma determinada norma.

O mandado de injunção é um instrumento jurídico que pode ser utilizado por qualquer cidadão que venha a se sentir prejudicado por eventuais omissões na legislação.  Está no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal que deverá ser concedido o mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Um caso clássico analisado pelo STF relativo à falta de norma regulamentadora foi o julgamento dos Mandados de Injunção (MI) 670, 708 e 712. Os processos se referem ao direito de greve dos servidores públicos, previsto no artigo 37, inciso VII da Constituição, mas que ainda não foi regulamentado por lei específica.

Os mandados foram impetrados respectivamente pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo (Sindpol), pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação de João Pessoa (Sintem) e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Pará (Sinjep).

Diante da falta de lei para regular a greve no serviço público, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, enquanto não for elaborada tal regulamentação, valem as regras previstas para o setor privado (Lei nº 7.783/89).

O julgamento foi realizado no dia 25 de outubro de 2007, no Plenário do STF. Naquela ocasião, o ministro Celso de Mello, ao proferir seu voto, afirmou que não era aceitável e razoável a falta de regulamentação do direito de greve no serviço público por parte do Congresso Nacional. Avaliou o ministro que é dever do STF dar efetividade às cláusulas constitucionais e que, no caso, “a inércia arrasta consigo a descrença na Constituição Federal”.

Naquele julgamento, o ministro Gilmar Mendes afirmou que essa omissão criou “um quadro de selvageria, com sérias consequências para o Estado de Direto”.  Assim, a maioria dos ministros decidiu pela aplicação da Lei de Greve do setor privado ao funcionalismo público.

A divergência naquele caso foi aberta parcialmente pelo ministro Ricardo Lewandowski, acompanhado pelos ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que estabeleciam condições para a utilização da lei de greve, considerando a especificidade do setor público.

Além do mandado de injunção, há ainda um outro instrumento jurídico capaz de promover o controle de constitucionalidade da omissão do legislador. Trata-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO).  Esse tipo de ação visa tornar efetiva norma constitucional, devendo ser dada ciência ao Poder competente para adoção das providências necessárias. A criação da norma que disciplina a tramitação da ADO (Lei n. 12.063/2009) é fruto do II Pacto Republicano e insere dispositivos na Lei 9.868/99 (Lei das ADIs).

No dia 22 de outubro deste ano, a ministra Ellen Gracie negou seguimento à ADO 9, ajuizada pela Federação Nacional dos Jornalistas (Fenaj) e pela Federação Interestadual dos Trabalhadores em Empresas de Radiodifusão e Televisão (Fitert). As entidades questionaram a omissão do Congresso Nacional no dever de regulamentação legal do exercício do direito de resposta. Na ação, argumentaram que com a decisão do STF de que a Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição de 1988, restou uma lacuna quanto à regulamentação do direito de resposta.

Mas a ministra considerou ques as duas federações não têm legitimidade para propor esse tipo de ação. “A ação direta de inconstitucionalidade por omissão poderá ser ajuizada pelos mesmos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade”, explicou a ministra em sua decisão.

Para a ministra Ellen, “no âmbito das associações sindicais, apenas estão aptas a deflagrar o controle concentrado de constitucionalidade as entidades de terceiro grau, ou seja, as confederações sindicais, excluindo-se, portanto, os sindicatos e as federações, ainda que possuam abrangência nacional.”

No STF foram ajuizadas, até o momento, nove ações diretas de inconstitucionalidade por omissão. Duas delas tiveram seguimento negado, uma foi julgada improcedente e outras seis aguardam julgamento.

[Publicado pelo Editor com informações do STF]

A escolha de ministros para o STF

Por Ives Gandra da Silva Martins

Durante os trabalhos constituintes, mantive inúmeros contatos com seu relator, senador Bernardo Cabral, e alguns com seu presidente, deputado Ulysses Guimarães, sobre ter participado de duas audiências públicas (relativas ao sistema tributário e à ordem econômica) em subcomissões presididas pelos deputados Francisco Dornelles e Antonio Delfim Netto, respectivamente, apresentando, a pedido de alguns constituintes, sugestões de textos.

Em um jantar, com a participação do senador Bernardo Cabral, do desembargador Odyr Porto, então presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros, e do ministro Sydney Sanches, do STF, discutíamos o perfil que o Poder Judiciário deveria ter no novo texto.

Sugeri para a Suprema Corte – cuja importância pode ser definida na expressão do jusfilósofo inglês H. L. Hart : “A lei é aquilo que a corte diz que ela é” (“O Conceito de Direito”) – que a escolha deveria recair sobre pessoas de notável saber jurídico e reputação ilibada indicadas pelas diversas entidades representativas de operadores do direito.

O conhecimento jurídico deveria ser não só notório (reconhecimento da comunidade), mas notável (conhecimento indiscutível).

Pela minha sugestão, o Conselho Federal da OAB indicaria o nome de seis consagrados juristas; o Ministério Público, outros seis; e os tribunais superiores, mais seis (dois do STF, dois do STJ e dois do TST), com o que o presidente da República receberia uma lista de 18 ilustres nomes do direito brasileiro para escolher um. Assim, todas as três instituições participariam da indicação.

O presidente, por outro lado, dentre 18 nomes, escolheria aquele que, no seu entender, pudesse servir melhor ao país. Por fim, o Senado Federal examinaria o candidato, não apenas protocolarmente, mas em maior profundidade, por comissão especial integrada por senadores que possuíssem a melhor formação jurídica entre seus pares.

Por outro lado, em minha sugestão, manter-se-ia o denominado “quinto constitucional”, ou seja, três dos 11 ministros viriam da advocacia e do Ministério Público, com alternância de vagas: ora haveria dois membros do Ministério Público e um da advocacia, ora dois ministros vindos da advocacia e um do Ministério Público.

De qualquer forma, para as vagas dos 11 ministros, as três instituições (Judiciário, advocacia e Ministério Público) elaborariam suas listas sêxtuplas. Acredito que minha proposta ensejaria escolha mais democrática, mais técnica, com a participação do Legislativo, do Executivo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e da advocacia.

Nada obstante reconhecer o mérito e o valor dos 11 ministros do Supremo Tribunal – e mérito reconheço também no presidente Lula e nos ministros Márcio Thomaz Bastos e Tarso Genro, que souberam bem escolher tais julgadores -, é certo que há sempre o risco potencial de uma escolha mais política do que técnica.

Tendo participado de três bancas examinadoras para concursos de magistratura (duas de juiz federal e uma de juiz estadual), sei quão desgastantes são tais exames. Examinei em torno de 6.000 candidatos para a escolha de 40 magistrados federais e 57 estaduais.

Para a escolha de magistrados de segunda e terceira instâncias, os critérios também são rígidos e variados, assegurando-se maior participação da comunidade jurídica. Por que para a mais alta corte não há qualquer critério, na nossa Constituição, a não ser o subjetivo, definido por um homem só?

Como o Brasil iniciará, com a nova presidente, um ciclo de reformas estruturais, a sugestão que apresentei em 1988 poderia novamente ser examinada pelo futuro Congresso, visto que estaríamos ofertando melhores elementos técnicos e de participação democrática para que o presidente pudesse fazer suas indicações.

Nota de falecimento: Marcos Juruena Villela Souto

É com grande pesar que comunicamos o falecimento na noite de ontem do Professor Marcos Juruena Villela Souto, Procurador do Estado do Rio de Janeiro e colaborador do blog Direito Administrativo em Debate.

Na advocacia pública, Marcos Juruena prestou uma contribuição inestimável para a estruturação jurídica dos mais importantes projetos do Estado do Rio de Janeiro das últimas duas décadas, especialmente nas áreas de direito administrativo econômico, regulação de serviços públicos, licitações e contratos administrativos. E nesse cenário, ainda jovem, passou a ser reconhecido como um dos maiores expoentes do Direito Administrativo Brasileiro.

Mestre e Doutor em Direito, lecionou na Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, na Fundação Getúlio Vargas, nos mestrados da Universidade Cândido Mendes e da Universidade Gama Filho. Foi conferencista dos mais importantes congressos e seminários na área de Direito Administrativo. Em 2008 tornou-se Professor Visitante da Universidade de Poitiers, na França.

No setor privado, foi consultor jurídico da Confederação Nacional da Indústria e requisitado parecerista do Escritório Juruena e Associados Advogados.

Os seus livros, pareceres e artigos são referência para aqueles que lidam com o Direito Público e, em particular, com o Direito Administrativo.

O seu falecimento, de forma inesperada e precoce, será sentida por seus familiares e por todos os seus alunos e amigos.

[Publicado pelo Editor]

Estado deve indenizar professora agredida por aluno dentro da escola

O Distrito Federal deverá indenizar uma professora que foi agredida fisicamente por um aluno dentro da escola. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o Estado pode ser responsabilizado por omissão quando não presta a devida segurança aos seus servidores. A decisão ainda manteve o valor da indenização em R$ 10 mil, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT).

De acordo com o processo, a professora já vinha sofrendo ameaças de morte pelo aluno agressor. Segundo ela, a direção da escola, apesar de ciente, não tomou medidas para o afastamento imediato do estudante da sala de aula e não providenciou sua segurança. Após o dano sofrido, foram realizados exames de corpo de delito e psicológicos, os quais demonstraram as graves lesões, danos físicos e morais. Segundo os autos, a professora passou a ter receio de ministrar aulas com medo de sofrer nova agressão, mesmo sendo remanejada para outro centro de ensino.

Inicialmente, a servidora ajuizou uma ação de reparação de danos contra o DF, o diretor e o assistente da escola onde lecionava, com o intuito de responsabilizá-los pela má prestação no atendimento e pela omissão do poder público. O valor estipulado pela docente para a indenização, em princípio, era de R$ 15 mil.

O Distrito Federal alegou que não pode ser responsabilizado diante de omissões genéricas e que era necessária a devida comprovação de culpa da administração em não prestar a devida segurança, tendo em vista que havia a presença de um policial que não foi informado pela direção da escola sobre o ocorrido em sala de aula. O Distrito Federal nega haver relação de causa entre a falta de ação do poder público e o dano configurado.

A decisão em primeiro grau estabeleceu a indenização no valor de R$ 10 mil e afastou a responsabilidade do diretor e do assistente da escola, e manteve o Distrito Federal como responsável pelo dano causado. A professora apelou ao TJDFT na tentativa de elevar o valor da indenização e ver reconhecida a responsabilização do diretor e do assistente do centro educacional. O TJDFT, por sua vez, manteve o valor da indenização e concluiu que os agentes públicos não deveriam ser responsabilizados. O tribunal reconheceu que a culpa recai exclusivamente ao Distrito Federal, a quem incumbe manter a segurança da escola.

O recurso especial n. 1142245 interposto ao STJ busca afastar a responsabilidade do Estado por omissão no caso. No processo, o relator, ministro Castro Meira, esclareceu que ficou demonstrado o nexo causal entre a inação do poder público e o dano sofrido pela vítima, o que, segundo o relator, gera a obrigação do Estado em reparar o dano. O ministro ressaltou que o fato de haver um policial na escola não afasta a responsabilidade do DF, pois evidenciou a má prestação do serviço público.

No voto, o relator observou que ocorre culpa do Estado quando o serviço não funciona, funciona mal, ou funciona intempestivamente. Ao manter o entendimento do TJDFT, o ministro Castro Meira assegurou que o tribunal aplicou de maneira fundamentada o regime de responsabilidade civil.

[Publicado pelo Editor com informações do STJ]