Archive for outubro \29\UTC 2010|Monthly archive page

Consulta Pública promove transparência e participação do cidadão

Para uma gestão pública transparente, é necessária que haja a participação de toda sociedade. Assim como o Portal da Transparência do governo federal, a Consulta Pública é uma ferramenta para promover a participação do cidadão na tomada de decisões nas ações governamentais.

O objetivo da Consulta Pública é permitir que o cidadão acompanhe, contribua, envie seus comentários e receba informações sobre ações de seu interesse que estão sendo realizadas pelo governo federal.

Ao se cadastrar no site do Governo Eletrônico, o cidadão pode optar por receber boletins, participar de fóruns e passa a ter acesso as consultas em andamento e as já realizadas.

A iniciativa do governo federal é semelhante à política de “open government” da Administração Obama que estabeleceu uma série de medidas para aumentar o acesso às informações governamentais.

[Publicado pelo Editor]

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Geraldo Ataliba: o entusiasta do direito público

Por Carlos Ari Sundfeld

O ambiente bom de verdade atrai gente interessante, ativa a imaginação, planta mais um olho em nossa testa, seduz, gera movimento e criação. Mas como se faz um ambiente assim? É sempre a mesma coisa: há alguém, uma pessoa inspiradora. Para a geração de publicistas brasileiros que, como eu, se formou com tempo ruim, durante a ditadura militar, ou mesmo na passagem para a democracia, Geraldo Ataliba foi o cara.

Ele personificou a terceira fase da ideia de Constituição no Brasil. Na primeira, a Constituição – então a do Império, de 1824 – teve influência sobre a política, não exatamente sobre os profissionais e as instituições judiciais. Pimenta Bueno, o marquês de São Vicente, grande político do Império, foi o rosto dessa época. Um novo regime, outra Constituição – agora a da República, de 1891 – abriria nova fase, em que o documento começaria a se juridicizar de verdade, a virar lei, aparecer nas petições, frequentar os tribunais. Alguém tinha de encarnar essa transição da política para o Direito; uma figura de síntese, advogado militante, mas também político: Rui Barbosa, que hoje lembramos menos pelas campanhas cívicas que pelos habeas corpus com que ajudou o então noviço Supremo Tribunal Federal a juridicizar a Constituição.

Já estamos hoje em uma quarta fase. A Constituição – agora a democrática, de 1988 – não só vale como lei, como também virou lei para tudo, não só para as grandes questões de Estado e para os direitos fundamentais clássicos (os temas “verdadeiramente constitucionais”, como se dizia), mas para qualquer tópico, de qualquer ramo (família, contratos, crime, processo, responsabilidade e muito mais). É estranho para os contemporâneos. Vivemos agora o quarto tempo, o da onipresença constitucional, quando até o mais clássico dos direitos, o civil, já caiu na vida, se constitucionalizou. E pensar que, para chegar aqui, a Constituição teve, antes, de ganhar a força normativa que, a despeito dos discursos, em verdade não teve na primeira fase! Rui Barbosa, por assim dizer, empurrou a Constituição para dentro do Direito.

Mas o que veio depois de Rui? Veio o projeto expansionista, tirando a Constituição de seu pequeno oásis – os cursos de Direito constitucional e os acórdãos do STF – para lançá-la à conquista do continente ao redor, bem antes que se sentisse forte o bastante para arriscar-se, na quarta fase, ao domínio do mundo jurídico inteiro. Nessa terceira fase, a do início de sua irresistível expansão, o alvo da constitucionalização foi o vizinho: o Direito Público; mas todo ele, todos os seus ramos (o administrativo, o tributário, o financeiro etc). Nessa fase, Geraldo Ataliba cresceu e dominou.

É irônico que, no Brasil, a grande ebulição do movimento de constitucionalização do Direito Público tivesse de ocorrer justamente durante uma ditadura militar, sob a vigência de Constituições – as de 1967 e 1969 – nada democráticas. Mas foi assim. Hoje, pode soar paradoxal que a constitucionalização geral do Direito público tenha sido a bandeira de juristas democráticos, como Ataliba. Mas isso fazia sentido, pois não só a Constituição autoritária teve de render-se a certas tradições civis – assegurando direitos fundamentais, mesmo enfraquecidos, mantendo nominalmente a Federação e a autonomia municipal, por exemplo -, como assumiu alguns compromissos com a modernização do Estado, ao realizar a reforma tributária e manter os concursos públicos. Assim, mesmo na Constituição autoritária havia o que usar para melhorar o país, no dia a dia da prática jurídica. Ademais, o que nela não prestava sempre se podia tentar contornar ou amenizar pela via da interpretação, dentro das velhas tradições jurídicas.

Para os publicistas, o movimento pela constitucionalização generalizada do Direito Público teve também um sentido intelectual. Os juristas cultivam a aspiração de serem considerados cientistas, deixando de ser desprezados como aprendizes ou mestres de um simples ofício – antigo, é verdade, mas de qualquer modo coisa de artesãos. Como fazer o caminho de ofício a ciência? Para os publicistas, a Constituição foi se delineando no decorrer do século XX como o elo de união, o princípio unificador, que seria capaz de dar dignidade científica a seu campo de atuação. No caso brasileiro, pela metade dos anos 1960, ainda jovem, Geraldo Ataliba apanharia essa bandeira que vinha circulando por algumas mãos e a carregaria com vigor novo, que foi contagiando uma geração. Tributaristas não deveriam ser simples especialistas em questões fiscais, mas membros de uma ampla comunidade científica, a dos constitucionalistas, que abarcaria administrativistas e outros mais.

A produção escrita de Ataliba foi relativamente discreta. Seu texto mais conhecido, e ainda hoje lido entre tributaristas (ou melhor, entre “constitucionalistas tributaristas”), é apenas um pequeno livro, embora instigante, chamado Hipótese de Incidência Tributária. Nele, é visível a aspiração de fazer uma teoria de valor universal sobre a norma tributária e, ainda, de extrair da Constituição categorias suficientes para, mal ou bem, estruturar todo o Direito tributário brasileiro. O autor publicou muitos trabalhos, é certo, inclusive em outros campos do Direito Público, mas foram artigos e pareceres de ocasião. Só que a influência de Ataliba não veio exatamente do valor de sua produção escrita – interessante, provocativa, militante; tinha estilo -, mas, muito mais, de seu poder pessoal de seduzir e inspirar, em cursos, seminários e congressos que organizou, frequentou e estrelou incansavelmente, por toda sua carreira.

Ataliba foi o maior animador jurídico que conheci. Na PUC-SP, onde foi inclusive reitor, iniciou nos primeiros anos da década de 1970 os cursos de especialização, mestrado e doutorado em sua área mais específica, o Direito Tributário, e em outros ramos do Direito. O sucesso foi imediato e, durante um bom período, a Turma das Perdizes deu a tônica do Direito Público brasileiro e foi a maior formadora, no Brasil, de professores e profissionais para a área. Para um empreendedor como Ataliba o ambiente universitário era um limitador, mesmo sendo professor atuante e influente em duas escolas, a PUC-SP e a USP. Por isso, criou e impulsionou a criação de institutos de direito para congregar especialistas e organizar seminários, congressos e cursos de especialização.

Essas entidades ainda hoje existem e foram decisivas na nacionalização do movimento de constitucionalização geral do Direito Público, sem contar seu papel, nada desprezível, na formação e atualização profissional de publicistas. Divulgar o Direito Público não foi pouca tarefa nessas quatro últimas décadas, em que milhares de faculdades eram criadas, sem que houvesse, nas escolas mais antigas, mestres e vigor suficiente para formar professores dessa disciplina na quantidade e qualidade necessárias. Esses institutos foram, assim, importantes na modernização do país, por ajudar na disseminação do Direito Público com um mínimo de alma e qualidade.

Mas não foi só. Ataliba criou duas revistas, inicialmente publicadas pela Editora Revista dos Tribunais e depois pela Malheiros: a Revista de Direito Público e a Revista de Direito Tributário. Elas rapidamente se tornaram as mais influentes, abrindo espaço para uma nova geração de escritores e levando ideias e informações a um mercado carente, sobretudo nas Administrações Públicas e órgãos judiciais.

Muita gente não gostava do Ataliba, com ou sem razão. Era então irrequieto, cheio de opiniões. Podia ser bem ríspido, ultrapassava limites, perdia a cabeça. Fazia inimigos, falava mal deles, cotovelava. Às vezes, se não sabia, inventava. Como alguém assim era capaz de inspirar? Bem, esse Ataliba só dava meio expediente. Havia outro, no mesmo corpo. Um sujeito mais para fora que para dentro, que ria, vibrante. Escolhia pessoas pela faísca dos olhos: atentava para elas, queria saber, ouvia, sabia rebater e elogiar, espalhava para os outros, convidava, cavava oportunidades, jogava na roda; sugeria livros e mandava; surpreendia com bilhetes.

Um líder presente: motivando, reunia. Juntava figurões com novatos, criava polêmica, punha fogo no circo. Lembro-me de um seminário que ele inventou para acompanhar a Constituinte, debatendo os projetos, durante meses. Ele estava sempre lá. Prestava atenção não só no grande Seabra Fagundes, mas também nos jovens, que trazia para estimular. Anotava e discutia, criticava; estava lá. Tenho mais lembranças desse tipo. Saímos de um seminário sobre novidades em licitação, e ele me alcança para discordar de um tópico – também para sugerir que, na próxima, eu falasse mais alto. Era um homem prático. O valor de um tipo assim é começar muito com pouco: juntando os olhos que brilham, o resto vem com o tempo.

No período que vai de fins da década de 1960 até a metade da década de 1980, contra todas as probabilidades de uma era de ditadura, criou-se no Brasil um ambiente acadêmico muito envolvente, favorável ao desenvolvimento do Direito Público. Geraldo Ataliba injetou ar fresco, deu vida a esse ambiente. Por isso me encantei com ele. A criação de ambientes, um trabalho coletivo, tem mais valor que os sofisticados projetos intelectuais solitários. Hoje há um impressionante número de cursos, entidades e revistas de Direito Público, mas basta puxar o fio que sai de cada uma delas, e a ponta dará em alguma das iniciativas de Ataliba. Foi onde ele fez realmente a diferença. Ataliba durou pouco, morreu em 1995. Mas aqueles de nós que, de algum modo, o vimos atuando ainda somos capazes de reconhecê-lo em muita coisa interessante que se faz por aqui. Por isso o admiro.

[Publicado originalmente na Revista Getúlio, n. 22, julho de 2010]

Supremo define direitos de servidores celetistas

Os funcionários públicos contratados sob o regime celetista só têm direito de integrar o regime jurídico único dos servidores, com todas as vantagens e a estabilidade dele decorrentes, se já trabalhavam no serviço público cinco anos antes da promulgação da Constituição de 1988. O entendimento foi reforçado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal.

Por unanimidade, os ministros decidiram que os servidores celetistas têm o direito à transformação de suas funções em cargos públicos desde que seus casos estejam enquadrados no que dispõe o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Essa é a única hipótese aceitável para a dispensa de concurso para o ingresso no serviço público.

O artigo 19 do ADCT fixou que “os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público”.

O entendimento do Supremo foi reforçado no julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 114 proposta pelo governo do Paraná contra o artigo 233 da Constituição Estadual paranaense. A regra determinava que todos os servidores estáveis seriam regidos pelo Estatuto dos Funcionários Civis do Estado. Em seu parágrafo único, a Constituição do Paraná determinava que os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário fariam as adequações necessárias em seus quadros funcionais para cumprir a determinação.

Os ministros do STF decidiram declarar inconstitucional o parágrafo único do artigo 233. A relatora do processo, ministra Cármen Lúcia, entendeu que a ordem de adequar os quadros funcionais para absorver os servidores celetistas demandaria a criação de cargos e permitiria a entrada de servidores no estado sem a promoção do devido concurso público. Para ela, a adequação dependeria de prévia existência de cargo público criado por lei e seria necessária a abertura de concurso.

Na prática, a regra permitiria que fossem transformados em servidores públicos todos os funcionários admitidos sem concurso, mesmo aqueles que não tinham a estabilidade reconhecida pelo artigo 19 do ADCT.

Além de derrubar a regra que determinava a adequação dos quadros para a absorção dos servidores no regime único, os ministros deram interpretação conforme ao artigo 233 da Constituição paranaense. Ou seja, só os funcionários que tinham mais de cinco anos de serviço público quando a Constituição de 1988 foi promulgada passam a ser regidos pelo regime jurídico único do funcionalismo.

[Publicado pelo Editor com informações do “Consultor Jurídico”]

 

O aborto no Direito brasileiro

Por Ives Gandra da Silva Martins

Li, recentemente, parecer do professor Eros Grau, ministro aposentado do STF, em que declara serem constitucionais os artigos 542, 1.609, parágrafo único, 1.779, parágrafo único e 1798 do Código Civil, visto que, sendo o nascituro sujeito de direitos, é alcançado pelo reconhecimento do direito à dignidade da pessoa humana e à inviolabilidade do direito à vida, contemplados na Constituição do Brasil.

De rigor, o eminente jurista reforça a interpretação dos textos superiores (tratados internacionais e Constituição Federal), em que embasa suas conclusões sobre o direito infraconstitucional.

São eles: o artigo 3º da Declaração Universal de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, segundo o qual “todo ser humano tem direito à vida” e a Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU, que afirma que “a criança necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento” (grifos meus).

Há também o Pacto de São José, do qual o Brasil é signatário, cujo artigo 1º estabelece que “pessoa é todo ser humano”; no artigo 3º, que “tem o direito de reconhecimento de sua personalidade jurídica”; e o artigo 4º, que define que tal direito deve ser protegido pela lei “desde o momento de sua concepção”.

O interessante é que o artigo 4º cuida de duas formas de proteção ao direito à vida, ou seja, do nascituro e do nascido. Não abre exceção para o nascituro, mas, quanto aos nascidos, preconiza que os países que tenham pena de morte procurem aboli-la e proíbe aos países que não a tenham de adotá-la.

Estabelece ainda que, se um país signatário deixar de ter a pena de morte, não poderá mais voltar a adotar tal forma de atentado à vida do ser humano nascido.

A nossa Constituição é clara ao dizer, no artigo 5º, “caput”, que o direito à vida é inviolável.

Por fim, o artigo 2º do Código Civil está assim redigido: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Seria ridícula a interpretação do dispositivo que se orientasse pela seguinte linha de raciocínio: “Todos os direitos do nascituro estão assegurados, menos o direito à vida”!

É de se lembrar que o artigo 5º, “caput”, da Lei Suprema é cláusula imodificável, por força de seu artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV.

Como se percebe, o arsenal de disposições jurídicas internacionais, constitucionais e infraconstitucionais do Direito brasileiro coincide, e todas apontam para a impossibilidade da constitucionalização do aborto em nosso país. Nada obstante, há os que defendem que, pelo neoconstitucionalismo, pode o STF legislar nos vácuos legislativos.

Não é minha posição. Primeiro, porque não há vácuo legislativo; e, segundo, se houvesse, estou convencido de que a tese não se compatibilizaria com o texto maior, visto que, nas ações de inconstitucionalidade por omissão do Congresso, ainda quando julgadas procedentes, não pode o STF impor sanções nem estabelecer prazos para que o Legislativo supra a omissão.

Não tem, pois, o STF a faculdade de legislar positivamente. Não se deve esquecer de que todos os projetos para institucionalização do aborto não têm sido aprovados pelo Congresso Nacional.

Por fim, mas não menos importante, a esmagadora maioria da população brasileira se opõe a essa prática, conforme pesquisa divulgada pela Folha em 11/10, sendo 71% a favor de manter a atual legislação e só 11% a favor de ampliar os casos em que o aborto é permitido.

Em outras palavras, no Estado democrático brasileiro, a população rejeita o aborto, prestigiando o respeito ao direito à vida. Como se percebe, a questão não é religiosa, mas jurídica, refletindo, de rigor, a vontade da maioria da população brasileira, contrária ao aborto.

Ambiente: anche la P.A. deve fare la sua parte

Por Massimo Occhiena

All’esame di diritto dell’ambiente, una delle domande più temute dagli studenti è senza dubbio l’organizzazione amministrativa. Questo perché le competenze ambientali – pianificazione, autorizzazione all’esercizio di attività incidenti sull’ambiente, controlli, sanzioni – sono distribuite tra i diversi enti pubblici in modo frammentato e disorganico. È ovvio che questo non agevola nessuno: e non solo gli studenti all’esame (il che è grave, ma pur sempre rimediabile), ma anche gli operatori economici, quelli del diritto e, come si dirà, persino le stesse pubbliche amministrazioni.

Andiamo con ordine.

Oltre alle funzioni degli enti territoriali (Stato, Regioni, Province e Comuni), il cui assetto soprattutto dopo la riforma federalista del 2001 appare molto confuso, bisogna tenere conto delle numerose competenze attribuite in modo disordinato ad altre amministrazioni, a volte istituite ad hoc. Basti pensare agli enti parco, alle autorità di bacino, alle camere di commercio, alle aziende sanitarie, alle autorità d’ambito, tutti enti chiamati a svolgere funzioni di tutela dell’ambiente. Si assiste così a un intreccio di competenze che non di rado provoca sovrapposizioni di poteri: così può accadere che un corso d’acqua sia tutelato da più enti, a seconda del tipo di attività inquinante, del luogo in cui questa è svolta o di quale intervento di salvaguardia (pianificazione, autorizzazione, controllo, sanzione, ecc.) si deve attuare.

Un quadro complicato e carente di principi e criteri generali. Per sapere chi fa e che cosa (ad esempio, quale amministrazione autorizza, controlla, sanziona una certa attività inquinante) occorre studiarsi la specifica disciplina posta a protezione del bene ambientale interessato dall’inquinamento (atmosferico, idrico, elettromagnetico, acustico, ecc.). Sempre peraltro con il timore di sbagliare, stante la miriade di leggi e leggine che si susseguono a ritmo incessante, peraltro oggetto di continue modifiche. Né sul punto ha apportato i miglioramenti che ci si aspettava il codice dell’ambiente (il decreto legislativo 152/2006). Oggetto di reiterati rimaneggiamenti, esso trascura inoltre importanti settori (si pensi all’inquinamento acustico, a quello elettromagnetico, al traffico veicolare, alla mancata regolazione di flora, fauna, habitat ed aree protette) e comunque è figlio della logica di disciplinare in modo differenziato la tutela dalle diverse forme di inquinamento/dei differenti elementi dell’ambiente.

Ma il problema è anche di capire, all’interno di uno stessa amministrazione, quali sono i compiti delle diverse strutture organizzative che la compongono. Emblematico è il caso “storico” delle sovrapposizioni di competenze che, a livello statale, hanno interessato per oltre un decennio i “vecchi” ministeri dell’ambiente, per i beni culturali e ambientali, dei lavori pubblici e per le politiche agricole.

Le cose sono migliorate da quando il decreto legislativo 300/99 ha istituito il nuovo ministero dell’ambiente e della tutela del territorio (e del mare, a partire dalla legge 233/06), cui sono state trasferite pressoché tutte le funzioni ambientali prima esercitate dagli altri dicasteri. Ciò ha però inevitabilmente comportato un appesantimento della macchina burocratica. Al pari di quanto avviene per gli altri enti, che quando il legislatore affida loro nuove funzioni ambientali sono costretti a dotarsi di nuovi apparati (di volta in volta chiamati “settore”, “area”, “direzione”, “comitato”, “commissione”, ecc.), anche il ministero dell’ambiente ha visto aumentare il peso della propria organizzazione, oggi composta da cinque direzioni generali (a loro volta articolate in trentanove divisioni) coordinate da un segretariato generale, nonché da otto comitati e commissioni.

Sempre a livello statale, un recente intervento di razionalizzazione è il regolamento 123/10, con cui l’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici (Apat), l’Istituto nazionale per la fauna selvatica (Infs) e l’Istituto centrale per la ricerca scientifica e tecnologica applicata al mare (Icram) sono definitivamente confluiti nell’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale (Ispra), che con le inerenti risorse finanziarie, strumentali e di personale ne esercita le rispettive funzioni. Tra queste ultime sono fondamentali quelle di carattere tecnico-scientifico e di consulenza a supporto del ministero e di altri enti pubblici, svolgendo attività di raccolta, elaborazione e conservazione dei dati ambientali, di formulazione di pareri, di verifica e controllo, nonché di indirizzo e coordinamento tecnico nei riguardi delle agenzie regionali di protezione dell’ambiente (Arpa).

Anche queste sono un ulteriore tassello organizzativo. Esse esercitano in buona sostanza le funzioni dell’Ispra nelle singole Regioni, a supporto degli enti regionali (comprese le Asl) e di quelli locali. Attività specialistiche (ispezioni, sopralluoghi, ispezioni, misurazioni, monitoraggi, ecc.) di cui Regioni ed enti locali hanno bisogno per esercitare le loro competenze a tutela dell’ambiente. Il problema è però che molte Arpa sono state commissariate dal governo, in quanto mal gestite al punto di non funzionare. Una situazione che mina il carattere di autonomia di tali enti, aspetto fondamentale anche per garantire la neutralità del loro operato tecnico-scientifico.

E quanto nel settore ambientale sia importante l’autonomia organizzativa lo denunciano le frequenti polemiche che scaturiscono in relazione all’operato dei comitati e commissioni ministeriali: si pensi al ruolo della Commissione di valutazione di impatto ambientale, i cui pareri di compatibilità ambientale rispetto alle opere sottoposte a Via e Vas sono spesso criticati perché assecondano troppo le politiche governative.

[Publicado originalmente na Agenda Liberale]