Limites da Anvisa no seu poder de polícia

Por Sérgio Guerra

São inúmeras as reportagens na imprensa sobre restrições impostas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) a determinadas atividades econômicas. Restrições à publicidade de alimentos pouco nutritivos, restrições à publicidade de bebidas alcoólicas, restrições nas farmácias – serviços bancários e produtos não relacionados à saúde -, dentre outras, sempre seguidas de questionamentos pelas empresas.

Essas normas são constitucionais? A Anvisa tem competência regulatória plena como outras agências reguladoras de serviços públicos (Anatel e Aneel, por exemplo)? A polêmica acerca da função normativa das entidades reguladoras se insere em uma profunda discussão no direito administrativo, que envolve sua adaptação ao sistema tripartite, subsumido no princípio da separação e do equilíbrio entre os poderes estatais.

É sustentável, inicialmente, a constitucionalidade do exercício da função normativa secundária por agências reguladoras por não se detectar, em tese, qualquer usurpação da função do Poder Legislativo, nem, tampouco, do poder regulamentar de atribuição precípua do chefe do Poder Executivo.

Isto porque, regulação é mais do que simplesmente baixar atos normativos. Pela regulação se permite o exercício da capacidade técnica das entidades descentralizadas para dispor com maior densidade sobre as matérias que lhe competem para equilibrar um subsistema regulado.

A base para sustentar a constitucionalidade da normatização pelas agências reguladoras está na necessária maleabilidade normativa inerente ao direito administrativo econômico. Há noções próprias do direito econômico que o direito administrativo não convivia nas relações entre o Estado e a sociedade. As leis, nesse campo de questões, devem ser, cumulativamente, menos imperativas, mais instáveis e imprecisas do que as escolhas administrativas clássicas.

Uma agência reguladora que tem o dever de manter o equilíbrio sistêmico – a exemplo dos serviços públicos de distribuição de energia elétrica, transportes ou mesmo telecomunicações -, necessita conviver com essa maleabilidade normativa primária e certo regramento dinâmico, sob pena de ficar travada, não ter mecanismos para proteger o subsistema regulado.

Contudo, no caso da Anvisa a hipótese é diversa. Na vigilância sanitária busca-se do agente estatal uma atuação fiscalizatória, normativa e sancionatória sobre o exercício de determinadas atividades econômicas privadas (um certo poder de polícia reforçado).

A regulação desenvolvida pela Anvisa não se enquadra na ideia de haver imperiosa regulação estatal descentralizada, contra barreiras às pressões políticas e sociais, estruturada para promover o equilíbrio sistêmico do setor regulado. A Anvisa não carece de maleabilidade de normas legais para agir e coibir excessos eventualmente cometidos pelos agentes regulados.

Nesse importante setor não se deve desconsiderar os possíveis e sérios problemas para a saúde que impõem uma atuação estatal atenta e célere. Contudo, não pode ser considerado um risco sistêmico como ocorreu, recentemente, no mercado financeiro dos Estados Unidos da América, e como já ocorreu, entre nós, no período em que houve racionamento de energia elétrica (mais conhecido como “apagão”).

Nesse sentido, a Anvisa detém poder de polícia sanitária, que consiste em um conjunto de intervenções no sentido de disciplinar a atuação de determinadas atividades econômicas, objetivando prevenir ou reprimir perturbações à saúde pública.

O poder de polícia sanitária é disciplinado pela norma de direito que, definindo o limite de competência da autoridade, repele e torna ilícito o abuso ou desvio de poder, interditando excessos, a irrazoabilidade, a desproporcionalidade e a arbitrariedade.

Esse pensamento está alinhado com decisão do STJ, no acórdão proferido no Resp 906.175, em que foi relator o ministro Castro Meira. O caso conclui ser ilegal portaria da Anvisa que impôs restrições não previstas em lei e inviabilizou atividade econômica.

Diante do exposto, é plausível inferir, em tese, a constitucionalidade na competência outorgada por lei à Anvisa para expedir normas. Contudo, a Anvisa não se enquadra no modelo de regulação sistêmica e, assim, exerce apenas um poder de polícia reforçado (Resp 906.175) sobre atividades econômicas.

Assim, para ser jurídico o exercício do poder de polícia sanitária da Anvisa, este deve estar de acordo com o disposto no marco regulatório, que, por óbvio, se estrutura por meio das leis editadas pelo Congresso Nacional. Some-se a isso a necessária observância do devido processo legal, dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, tratando-se de atividade que a lei tenha conceitos jurídicos indeterminados (e atribua discricionariedade), sem abuso ou desvio de poder.

Vale lembrar que questão similar ao tema foi submetida à Advocacia-Geral da União (AGU) quando a Anvisa pretendeu editar resolução para disciplinar a propaganda de bebida alcoólica. A diretoria colegiada da Anvisa presumiu possuir competência para alterar o conceito de bebidas alcoólicas para restringir as propagandas desses produtos por meio de uma resolução normativa (baseava-se na Lei nº 9782, de 1999, que outorga competência aberta para edição de normas regulatórias).

A AGU concluiu que apenas um projeto de lei ou uma medida provisória podem alterar o conceito de bebidas alcoólicas para restringir as propagandas desses produtos. Esse parecer foi submetido ao consultor geral da União (Despacho nº 249, de 2007) que, de forma expressa, afirmou que a questão está submetida à reserva absoluta da lei. Assim, é justo concluir ser inconstitucional e ilegal qualquer resolução da Anvisa que extrapole sua competência que, como dito, não se enquadra no conceito restrito de regulação sistêmica; sua capacidade se enquadra no exercício de um mero poder de polícia reforçado.

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