A ação popular na jurisprudência do STJ

A ação popular é uma das mais antigas formas de participação dos cidadãos nos negócios públicos, na defesa da sociedade e de seus valores. Atualmente, conta com previsão constitucional (CF/88, artigo 5º, LXXIII) e é regulada pela Lei n. 4.717, de 1965. A ação materializa direito político fundamental, caracterizado como instrumento de garantia da oportunidade de qualquer cidadão fiscalizar atos praticados pelos governantes, de modo a poder impugnar qualquer medida tomada que cause danos à sociedade como um todo. Em seus julgamentos, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) prestigia esse relevante instrumento de exercício da cidadania.

Encontra-se em tramitação no STJ cerca de 500 processos relacionados à ação popular, sendo que muitos dizem respeito apenas à questões incidentais, como prescrição, legitimidade ou competência, mas que podem se mostrar de grande relevância. É o caso, por exemplo, do Conflito de Competência 47950. Na ação original, de 1992, o autor pretendia anular suposto ato ilegal do Senado Federal que teria efetivado servidores sem concurso público. Coube ao STJ decidir se a ação poderia ser proposta no domicílio do autor – no Rio de Janeiro – ou se deveria ser julgada em Brasília, onde se teria consumado o ato danoso.

Para a ministra Denise Arruda, relatora do conflito citado, “o direito constitucional à propositura da ação popular, como exercício da cidadania, não pode sofrer restrições, ou seja, devem ser proporcionadas as condições necessárias ao exercício desse direito, não se podendo admitir a criação de entraves que venham a inibir a atuação do cidadão na proteção de interesses que dizem respeito a toda a coletividade”. Por isso, não seria razoável determinar como competente o foro de Brasília, o que dificultaria a atuação do autor em caso de diligências.

A proteção ao cidadão autor da ação popular é um dos destaques dos posicionamentos do STJ. Em recurso julgado em 2004 (REsp 72065), o Tribunal entendeu ser incabível a reconvenção – ação incidental do réu contra o autor, motivada pela ação original e apresentada no mesmo processo e ao mesmo juiz – em ação popular. O caso tratava de conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul (TCE-RS) que demandavam danos morais em razão de ação popular tida por eles como temerária, por apontar ilegalidades inexistentes com base apenas em notas jornalísticas.

Na ocasião, o ministro Castro Meira afirmou em seu voto: “Não se pode desconhecer que a formação autoritária que nos foi legada levou a nossa gente a alhear-se dos negócios públicos, a abster-se de qualquer participação, até mesmo nas reuniões de seu interesse direto, como as assembléias de condomínios e associações. Dentro dessa ótica, não se deve permitir que incidentes outros, como o pedido reconvencional, venha a representar um desestímulo à participação do autor popular.”

Outra garantia de cidadania em ação popular está na inexistência de adiantamento de custas, honorários periciais e outras despesas pelo autor, nem sua condenação, exceto em caso de comprovada má-fé, em honorários advocatícios, custas e despesas processuais (REsp 858498). O cidadão – é exigida a apresentação de título de eleitor ou equivalente para comprovar a legitimidade do autor (REsp 538240) – também pode usar outro instrumento constitucional, o mandado de segurança, para obter informações e documentos que sirvam à eventual proposição futura de ação popular.

Para o STJ, há legitimidade e interesse do cidadão que requer documentos públicos com o objetivo de defender o patrimônio público contra atos ilegais. O exame desses documentos pode ser considerado necessário para articular a ação popular de forma segura e objetiva e não temerária, sem objetividade. O precedente (RMS 13516) tratou de garantia de acesso a fotocópias das folhas de pagamentos e portarias de nomeação de servidores comissionados lotados em gabinetes de deputados estaduais de Rondônia.

O ministro Peçanha Martins citou parecer do Ministério Público (MP) estadual para afirmar que o princípio constitucional da publicidade não deveria ser usado contra a população, sob o argumento de que os atos da Administração estariam publicados na imprensa oficial, “pois este tipo de informação se restringe a poucas pessoas, quando não apenas ao interessado no ato publicado”.

O STJ também entende, desde 1991, que a autoridade requerida não pode fazer as vezes de juiz, avaliando a legitimidade ou interesse do requerente em obter os documentos solicitados. No Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 686, relatado pelo ministro Américo Luz, determinou-se que o presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) fornecesse relação nominal de comissionados e contratados a qualquer título pelo órgão nos três anos anteriores, com indicação de pais e avós, situação à época e remunerações; inteiro teor de todos os contratos para construção de fórum; valores pagos pela obra, com empenhos e relatórios de cada etapa; valor pago à empresa Dumez S/A por reajuste do contrato de construção, com data do pagamento, responsável pela autorização e apontamento dos setores administrativos que opinaram a favor ou contra o reajuste.

“O pedido, apesar de extenso, não tem caráter meramente emulativo contra membros daquele colegiado. É certo, porém, tratar-se de uma devassa na administração do tribunal, com base não apenas no ‘ouviu falar’, pois os documentos acostados à inicial e os itens arrolados no pedido, que parecem atassalhar a imagem do Poder Judiciário, demandam que a verdade emerja altaneira, sob pena de a dúvida obnubilar o ideal de justiça”, afirmou o ministro.

A ação popular não pode ser negada nem mesmo se o autor deixar de juntar na petição inicial documentos essenciais ao esclarecimento dos fatos. A lei prevê que, se solicitados e negados pelo órgão detentor da informação, o autor pode, já em seu pedido, fazer referência aos documentos requeridos. E o juiz pode solicitar à entidade não só essas informações mencionadas como outras que considere, de ofício, necessárias para apreciar a causa. O entendimento foi expresso pelo Tribunal no voto do ministro Francisco Falcão ao julgar ação popular contra o município de São Paulo, o então prefeito Paulo Maluf e seu secretário de Finanças, Celso Pitta, que teriam lançado como gastos com educação despesas referentes, entre outras atividades, à guarda metropolitana (REsp 439180).

Na decisão o relator afirmou que a ação popular, em tese, “defende o patrimônio público, o erário, a moralidade administrativa e o meio ambiente, onde o autor está representando a sociedade como um todo, no intuito de salvaguardar o interesse público”. Por isso, completa, “está o juiz autorizado a requisitar provas às entidades públicas, mesmo que de ofício”.

Essa prerrogativa do autor da ação popular é respaldada pela jurisprudência do STJ. Tanto que o reexame necessário – a remessa obrigatória à instância superior de decisão contrária ao Poder Público – ocorre nesse tipo de processo em caso de improcedência ou carência da ação. O Tribunal entende que o dispositivo incide mesmo em decisão de improcedência apenas parcial da ação, “pois, em verdade, os objetivos desta ação, diferenciando-a de outras, assoalham que não serve à defesa ou proteção de interesse próprio, mas, isto sim, ao patrimônio público. Tanto que está alçada no seio de previsão constitucional (artigo 5º, LXXIII, CF). Por isso, denota-se pressuroso cuidado quanto ao duplo grau de jurisdição como condição à determinação do processo e eficácia do julgado” (REsp 189328, relator ministro Milton Luiz Pereira).

Por esse mesmo motivo, o Tribunal também reconhece a possibilidade de liminar em ação popular, com ou sem audiência prévia do Poder Público. No RMS 5621, o ministro Humberto Gomes de Barros já afirmava que a vedação de liminar contra o Poder Público – à época contida na Lei n. 8.437/90 – não se aplicava a ações populares, porque nesses processos o autor não litiga contra o Estado, mas como seu substituto processual.

O preceito também se apresenta na possibilidade de o ente público atacado na ação popular poder optar por “mudar de lado”, passando a atuar junto ao autor e contra o particular que eventualmente tenha lesado a Administração – mesmo que seja agente público. O entendimento foi aplicado em ação contra obras no complexo viário do Cebolinha/túnel Ayrton Senna, em São Paulo, quando o município pleiteou o ingresso no polo ativo da ação após ter requerido contagem de prazo dobrado para contestar a inicial (REsp 973905).

O STJ admite até mesmo que o ente figure de forma simultânea como autor e réu da mesma ação popular. Conforme decisão do ministro Luiz Fux (REsp 791042), a singularidade das ações popular e civil pública em relação à legitimação para agir “além de conjurar as soluções ortodoxas, implicam a decomposição dos pedidos formulados, por isso que o poder público pode assumir a postura [ativa] em relação a um dos pedidos cumulados e manter-se no pólo passivo em relação aos demais”. No caso, exigia-se que a União fiscalizasse devidamente os prestadores de serviço do Sistema Único de Saúde (SUS) em Londrina e que o município e o estado paranaenses ressarcissem o erário federal em razão da cobrança indevida de procedimentos mais onerosos em lugar das consultas médicas simples efetivamente realizadas.

Essa substituição do Estado pelo autor popular surge em outro dispositivo legal. Nos casos de abandono ou desistência do autor original, o juiz tem a obrigação de, antes de julgar extinto o processo, fazer publicar por 30 dias edital para que qualquer cidadão ou o MP manifestem, em até 90 dias, interesse em dar seguimento à causa. Conforme explica o ministro Castro Meira (REsp 554532), “esse aparente privilégio decorre da especial natureza da ação popular, meio processual de dignidade constitucional, instrumento de participação da cidadania, posto à disposição de todos para a defesa do interesse coletivo.”

A intimação do MP para essas situações deve ser, inclusive, pessoal (REsp 638011). E o procedimento – edital e citação – deve ocorrer mesmo quando o MP, como fiscal da lei, tenha manifestado parecer pela extinção do processo (REsp 771859), já que essa atuação não se confunde com a de defesa da ordem jurídica. No precedente, após o parecer pela extinção e o julgamento do juiz nesse sentido, mas sem seguir os procedimentos legais para oportunizar o seguimento da ação, o próprio MP recorreu. O estado do Rio de Janeiro alegava inexistência de prejuízo na medida adotada pelo juiz, o que não foi acatado pelo STJ.

Não se pode confundir, no entanto, o direito da sociedade, da coletividade com o de particulares, mesmo que um grupo deles. É o que explica o ministro Luiz Fux (REsp 801080), citando Hely Lopes Meirelles: “A ação popular ‘é instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros, por isso que, através da mesma não se amparam direitos individuais próprios, mas antes interesses da comunidade. O beneficiário direto e imediato desta ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidadão a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a Constituição da República lhe outorga’.”

Em diversos casos, o instrumento é utilizado por políticos, o que é legítimo. Um exemplo é a ação do petista José Eduardo Cardoso contra Paulo Maluf e TV Globo por contratação sem licitação para transmissão da Maratona de São Paulo (EREsp 426933, REsp 143686 e RE/574636 pendente no STF). A propositura de ação popular em alguns casos pode ser protegida como desdobramento do exercício do mandato, como consiste, no caso de parlamentares, a fiscalização dos atos do Executivo (HC 67587).

Mas não se deve confundir a legitimidade para propor a ação com a capacidade de atuar em juízo (postulatória), mesmo que em causa própria. O STJ tratou do assunto ao julgar a ação do deputado estadual Alceu Collares contra o Rio Grande do Sul (REsp 292985). Como deputado, ele não poderia advogar contra o Poder Público, mas poderia figurar como autor da ação, que questionava o uso de servidores e recursos públicos em atos relacionados ao orçamento participativo.

Outro cuidado é quanto ao uso abusivo da ação popular. Não é inédito o reconhecimento de má-fé do autor. É o que ocorreu em julgamento relacionado à montagem de arquibancadas no Autódromo Nelson Piquet para a Fórmula Indy (REsp 648952). O STJ não pode analisar a questão de mérito por envolver análise de fatos, mantendo multa contra o autor de 20% do valor da causa, por ausência de provas e litigância de má-fé por embasar-se somente em matérias de jornais. A irregularidade estaria, segundo o autor, em que os serviços teriam sido executados pela empresa vencedora da licitação antes mesmo de concluído o processo de concorrência.

Apesar de poder ser instrumento de abusos, quando bem direcionada, a ação popular serve para combater diversos tipos de irregularidades. Nos processos tratados pelo STJ, há casos mais típicos, como contra falhas em licitações (REsp 146756/SP, sobre o Memorial da América Latina), contratações de servidores (REsp 575551/SP) e terceirizados (CC 30756) e uso de recursos públicos para fins particulares (REsp 37275/SP, pagamento de viagem de esposa de prefeito em viagem oficial), mas também mais improváveis, como a anulação de aprovação de contas de prefeitura pela Câmara (REsp 213659/GO), o impedimento de veiculação de notícias com tom de propaganda política em sítio oficial (SL 50/SC), a invalidação de lei que permitia a antecipação do pagamento de impostos municipais do exercício seguinte para o corrente (REsp 537342/SP) e a publicação de mensagem de parabenização a governadora por empresa energética (REsp 879999/MA). Há ainda casos inusitados, como o contra a extinção de delegacia do Banco Central em Belém (CC 31172) ou a venda, sem licitação, de aviões da Marinha ao Kwait – no entender do autor, a transação só poderia ser feita, com licitação, pela Aeronáutica (RO 9).

Antes da nova Constituição, a ação popular destinava-se exclusivamente para combater danos patrimoniais. E essa ainda é uma de suas principais motivações. Nesses casos, são muitas as ações que atacam aumentos irregulares de vereadores e prefeitos, obrigando-os a ressarcir os valores (como no REsp 442540, no qual suplentes de vereadores paulistanos questionavam, após a confirmação da procedência da ação pelo STF, não terem sido citados no processo original). Em um caso, a ação reconheceu que o prefeito, o vice-prefeito e os vereadores de Elói Mendes (MG) teriam sido beneficiados com aumento salarial indevido por substituição, via manipulação xerográfica, da expressão “excluídos” por “incluídos” em decretos e resoluções de 1995 (REsp 247285). Em outro, vereadores de Londrina (PR) foram obrigados a devolver valores relativos à remuneração extraordinária proporcional ao comparecimento a sessões de 1996 (REsp 316160).

Mas a Constituinte ampliou o alcance do instrumento. Hoje o STJ reconhece que basta a lesão à moralidade administrativa, por exemplo, para que seja julgada procedente a ação. Conforme o ministro Luiz Fux, a Constituição de 1988 evidencia a importância da cidadania no controle da Administração ao criar “um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas”, como os valores imateriais de seu artigo 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). No entanto, o STJ não dispensa a comprovação da lesão desses valores (EREsp 260821).

Esse novo enfoque permitiu ao STJ validar julgamento que anulou lei municipal no caso em que alterou a destinação de loteamento de residencial para misto. “Em tese, o interesse local é exteriorizado pela vontade política, porquanto a lei local reflete o anseio da comunidade mediante a boca e a pena dos legisladores eleitos pelos munícipes. Entretanto, no caso dos autos, verifica-se pelo histórico legislativo do Município de Bady Bassitt que o interesse da comunidade local sempre foi o de proibir a construção de hotéis, motéis, lanchonetes dançantes e similares às margens da rodovia”, afirmou o ministro Luiz Fux em seu julgamento (REsp 474475). O juiz da causa havia declarado ser “evidente que a transformação do loteamento residencial para de uso misto foi unicamente para atender interesses de algumas pessoas, inclusive de vereador do Município, que ali pretendiam construir motéis” e “padece de vícios, uma vez que foi promulgada para atender determinadas pessoas, deixando de estabelecer regras gerais, abstratas e impessoais”. A lei fora revogada seis meses após a promulgação e depois da expedição de alvarás de construção relativos ao local.

O raciocínio também foi aplicado para tratar da contratação de assessores “informais” por vereadores de Goiânia. Nove servidores “formais” e outros 24 trabalhadores atuavam nos gabinetes em regime de “repartição de remuneração”. Após condenação na primeira instância, o TJ local entendeu inicialmente que não haveria lesão patrimonial contra o município e que todos teriam trabalhado pela população, o que levaria à improcedência da ação. O próprio TJ reverteu sua posição, e o novo entendimento foi confirmado pelo STJ (REsp 713537). O Tribunal entende que, para afastar a imoralidade do ato, é preciso ser incontroverso o efetivo benefício à sociedade resultante das práticas irregulares, o que não teria sido comprovado no caso.

É possível questionar por ação popular até mesmo alguns tipos de atos judiciais e do MP. E a autoridade – membro do MP ou Judiciário, inclusive – pode ser acionada individualmente (REsp 703118). Ao julgar ação popular que pretendia anular acordos extrajudiciais firmados pelo MP e homologados pela Justiça em ação civil pública, o STJ também afirmou ser cabível o pedido. O MP sustentava que o eventual provimento da ação popular implicaria violação da coisa julgada constituída na ação civil pública. Mas o STJ firmou o entendimento de que a sentença de homologação não produz coisa julgada material, por não julgar o conflito de interesses que deu origem à ação (REsp 450431).

O instrumento também já serviu para casos de repercussão. O projeto Sivam (REsp 719548 e RE/597717 no STF), a contratação do Instituto Candango de Solidariedade (REsp 952899 e RE/601772, no STF), a fusão que criou a Ambev (CC 29077), a privatização da Vale (CC 19686), o caso Paulipetro (EREsp 14868 e RE/479887 no STF), o acordo Petrobras/Repsol YPF (REsp 532570), o uso de imprensa oficial de São Paulo em campanha política (REsp 1012720) e a contratação de empresa para o estande brasileiro na Feira de Hannover (CC 31306) foram todos objetos de ações populares julgadas, mesmo que sobre matérias incidentais, pelo STJ.

Outros temas peculiares reforçam a abrangência desse instrumento de cidadania, como contrariar a pretensão do prefeito rondoniano Carlinhos Camurça de marcar sua gestão com o lema “Construindo a Capital” (REsp 427140), ou a contratação para publicação de atos municipais de jornal do qual o prefeito era o diretor (REsp 579541).

Foi neste último caso que o ministro José Delgado considerou a moralidade administrativa não só um dever do agente público, mas um direito do cidadão: “Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível só com a mera ordem legal. Exige-se muito mais.” Afirma o ministro, em seu voto, que “o cumprimento da moralidade, além de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado”.

Segue o relator, em trecho que resume o espírito da ampliação do alcance da ação popular: “O princípio da moralidade administrativa não deve acolher posicionamentos doutrinários que limitem a sua extensão. Assim, imoral é o ato administrativo que não respeita o conjunto de solenidades indispensáveis para a sua exteriorização; quando foge da oportunidade ou da conveniência de natureza pública; quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos públicos ou privados; quando a ação é maliciosa, imprudente, mesmo que somente no futuro uma dessas feições se torne visível. A razão de tão larga expressividade do princípio da moralidade no texto da Carta Magna é reflexo do constrangimento vivido pela sociedade brasileira em ser testemunha de desmandos administrativos praticados no trato da coisa pública, sem que se apresentasse, no ordenamento jurídico, qualquer perspectiva de controle eficaz e de determinação de responsabilidade.”

E completa: “O bem administrar se constitui numa atuação conjuntural que produza, eficazmente, condições para que o fim a que se destina o Estado seja atingido. Por isso, torna-se claro que bem comum e moralidade administrativa são ideais que jamais podem ser objetivados de modo total em um simples regramento de direito positivo. Eles se caracterizam e se tornam visivelmente presentes através das ações concretas do agente público quando se apresentam totalmente desprovidas de qualquer desvio ou abuso de poder. A violação do princípio da moralidade administrativa implica tornar inválido e censurável o ato praticado com apoio na norma, mesmo que não exista qualquer dispositivo normativo expresso dizendo a respeito.”

[Publicado pelo Editor com informações da Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ]

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