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Governo federal realiza licitação para serviço de comunicação e relações públicas

A Secretaria de Comunicação (Secom) da Presidência da República realiza licitação dirigida ao mercado de comunicação empresarial no valor estimado de R$ 15 milhões. (Valor Econômico, 29.05.2008). A realização de licitação na área de comunicação e relações públicas é uma reivindicação antiga do setor. Até agora, a prática do governo federal era fazer licitações para agências de publicidade, que tinham a permissão para subcontratar os serviços de relações públicas. A mudança está relacionada ao Acórdão 2062/2006 do Tribunal de Contas da União (TCU). Entre as várias determinações do acórdão, está a não-terceirização de serviços de relações públicas, eventos e criação de sites de internet.

 

 

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Los estudiosos del derecho administrativo permanecemos complacidos en nuestro propio pensamiento (una excepcion: la justicia administrativa de la ciudad autonoma de Buenos Aires)

Por Inés Anunciada D’Argenio

                                              

1. El derecho administrativo surge y se elabora como un derecho al servicio de la dominación del poder; y con esa impronta llega hasta nuestros días imponiéndose en su concepción autoritaria, sin perjuicio de los principios desarrollados durante el siglo XX para obrar como límites a las prerrogativas de la administración. La doctrina mayoritaria en Argentina y en América Latina en general, continúa la tradición aun vigente en el derecho continental europeo en cuanto, sin perjuicio de aquellos límites, el derecho administrativo se configura como un régimen exorbitante del derecho privado. La configuración a partir de esa exorbitancia surge en Francia a principios del siglo XIX sobre la base de que el Estado actúa fuera del derecho común, como fuerza y por el interés general, y que su autoridad se impone forzando la resistencia que pueden oponerle los derechos civiles, privados o particulares. A ese fin, todas las concesiones que se hacen a favor de los derechos civiles fuera de la relación dominación-sujeción, tienen por objeto intensificar la potestad pública en el ámbito que surge por oposición, por exorbitancia. Y este proceso se desarrolla de tal modo porque los titulares de derechos civiles toleran ese desarrollo en la medida en que sus derechos, principalmente el de propiedad, resulten asegurados. La convivencia de ambos regímenes se logra al amparo de una dicotomía principal y todas las demás que le son accesorias: el binomio autoridad-gestión elaborado sobre la base de que si bien el Estado actúa como soberano en la relación dominación – sujeción propia del derecho administrativo, también actúa sometido a la aplicación exclusiva del derecho privado en igualdad de situación con los titulares de los derechos civiles, en el ámbito de su gestión dominial.

 

Esta distinción entre autoridad y gestión, capital para el futuro del derecho administrativo, emerge en Francia en el primer imperio y signa, como dicotomía principal, toda la configuración del derecho administrativo en infinidad de elementos contrapuestos como método sistemático para fortalecer la dominación en el ámbito opuesto que queda como remanente y siempre define su esencia: administración activa-administración jurisdiccional, justicia administrativa-justicia judicial, actos administrativos-actos de la administración, contratos administrativos-contratos de la administración, actos reglados-actos discrecionales, bienes del dominio público-bienes del dominio privado, etc. Principalmente, sobre la base de tal dicotomía se gesta la idea de que el derecho administrativo, en cuanto pergeña límites para la potestad pública que se desarrolla en el ámbito de la autoridad, se instituye, siempre limitando, en defensa de la libertad. Esta oposición autoridad-libertad es enarbolada todavía como esencial para nuestra disciplina en el esquema de una tensión permanente por exorbitancia (nuestra crítica a esa postura en “Un enfoque erróneo en la concepción del derecho administrativo”, Derecho Administrativo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica Lexis-Nexis, Desalma Nº48). Y así se manejan, en general, los jueces del fuero y los doctrinarios de la disciplina, tratando de mantener un equilibrio entre ambos términos pero sin abandonar la idea central de que en el ámbito de la autoridad las relaciones son de dominación-sujeción y se expresan a través de decisiones productoras de efectos jurídicos que gozan de presunción de legitimidad y ejecutoriedad en tanto destinadas a la satisfacción de un interés general que no puede satisfacerse de otra manera. Toda la intensa lucha doctrinaria y judicial en defensa de la libertad, no cambia el esquema; además, mayoritariamente, nadie quiere cambiar el esquema. Es lo que se ha aprendido en las aulas, la fuerza de la tradición, el único régimen administrativo conocido: el pensamiento se complace en sí mismo, tal como está[i].

 

2. Sin embargo, durante los siglos XIX y XX algo fue sucediendo en la realidad que produjo un desajuste en ese esquema. La primera advertencia que he leído es del año 1975 y proviene de Alejandro Nieto quien acertadamente destacaba ya que, sobre la base de tal esquema, el derecho administrativo se había convertido en un derecho para ricos (“La vocación del derecho administrativo de nuestro tiempo” RAP, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, año 76, enero-abril 1975). Efectivamente, en el ámbito de la gestión opuesta a la autoridad, los titulares de derechos que se vinculan a la administración gozan de una situación a la que es ajeno, por ejemplo, un empleado público sometido a una relación de sujeción. Y aunque la doctrina y la jurisprudencia bregaban por un fortalecimiento de los derechos laborales emergentes de esa relación, la exorbitancia propia del ámbito de la autoridad pudo más, a la hora de solventar el desajuste fiscal con el descuento a los salarios de los trabajadores cada vez que se proclamó la emergencia financiera del Estado (los argumentos decimonónicos del caso “Guida” fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, son ejemplo evidente de lo dicho).

 

Pero hay más, y la reflexión de Nieto tiende a ello. Por fuera del binomio autoridad-libertad, se desarrolló en el seno de la sociedad – aún de los países desarrollados – un número significativamente mayoritario de personas excluidas de protección jurídica que no eran titulares de derechos civiles, ni de derechos emergentes de una relación jurídica administrativa[ii] como sí lo son el empleado público, o los educandos, o los concesionarios de bienes del dominio público, etc. Ese grupo humano, al decir de Nieto, se transformó en un mero objeto benéfico del poder, un poder central que tenía y tiene, como único representante del interés general, la realización del bienestar. La entrega de bolsas de comida o de ropa, o la provisión de un techo precario por parte del Estado, en el ámbito de su “poder administrador”, esencial para el cumplimiento de sus fines – al decir de Fortshoff – se desarrolló en el seno de la autoridad y no de la gestión, y según los principios rectores de la autoridad, tales entregas o provisiones benéficas no establecen relación jurídica ni generan derechos exigibles. La necedad de este esquema, naturalmente, y todas las rémoras consecuentes, provienen del derecho administrativo cuyos expositores permanecieron complacidos en su pensamiento sin posibilidad de reflexión.

 

3. Por el contrario, el derecho administrativo no se ha ocupado de la gestión de la ley, naturalmente, porque la gestión como opuesta a autoridad, le resulta ajena en el régimen tradicional que sigue vigente. Solo los actos administrativos emanados en el ámbito de la autoridad – a los que en el siglo XX se sumaron los concernientes a la gestión de los servicios públicos que fueron absorbidos en el mismo ámbito – son objeto de nuestra disciplina. La gestión comprende, en el derecho francés, las cuestiones sometidas al derecho privado que aplica el juez ordinario, pero esta competencia puede ser desplazada a favor del juez administrativo cuando aparece un servicio público que implica la autoridad de la potestad pública[iii]. El acto administrativo es concebido en relación a los derechos que los particulares pueden o no oponerle; criterio que compatibiliza con la decisión susceptible de ser ejecutada, cuya presencia y configuración debe esperarse para la procedencia del recurso contencioso administrativo. La parte debe esperar a que los actos le atañan; es la idea central de que la administración solo se expresa a través de actos administrativos de autoridad, expresión de voluntad o decisión con virtualidad jurídica.            

 

Con una concepción tal, ninguna participación pública en la gestión administrativa resulta posible. Pero además, con una concepción tal no hay posibilidad de vigencia efectiva de derechos sociales oponibles a la administración, en la medida en que ésta no los haya previamente reconocido estableciendo, desde su autoridad, la relación jurídica que los instituya.

 

4. Dice Agustín Gordillo que es el quantum de la distancia entre la norma y la realidad lo que diferencia a las sociedades más desarrolladas de las menos desarrolladas[iv], en una magistral expresión acerca del fracaso de la gestión administrativa. Precisamente, si superamos la idea de la función administrativa como autoridad y la concebimos solo e íntegramente como gestión del derecho, toda ella regida por el derecho administrativo, éste habrá adquirido su auténtica significación en cuanto regulador de toda la función administrativa y garante de la efectiva gestión del derecho como su contenido esencial. Es la teoría puesta en práctica que dimana de las sentencias del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. La profunda modificación del enfoque que reclamamos, se plasma a diario en las expresiones más elementales de sus sentencias:

 

“Constituye un principio fundante del moderno estado de derecho la sujeción de la administración a la ley, incluso en aquellas materias en que la Constitución ha otorgado directamente competencia al Poder Ejecutivo. Así, la Legislatura posee un amplio margen para dictar leyes acerca de las facultades y por cierto obligaciones, que la Constitución de la Ciudad pone en cabeza del Jefe de Gobierno…Luego, la única actitud posible de la administración frente a la ley vigente es someterse a su cumplimiento…en ningún caso podrá dejar de dar cumplimiento a la voluntad legislativa que representa el interés general, ni le corresponde examinar las razones de mérito oportunidad o conveniencia que haya tenido en cuenta el legislador al momento de sancionar la norma” (CCAyT, Sala II, “Comisión de Vecinos Lugano en Marcha y otros vs. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, resolución del 13 de octubre de 2005, en la que ordenó al Poder Ejecutivo que incluya en el presupuesto general de gastos de 2006 las partidas que resulten necesarias para cumplir la ley 1769 – B.O. 26-9-05 – que dispuso la construcción de un hospital con ubicación y detalles de obra específicos, imponiendo el plazo de doce meses desde su promulgación para iniciar la obra).

 

el dictado de disposiciones constitucionales, legislativas y reglamentarias que no conecta con actos de aplicación, no tiene la mas mínima incidencia a la hora de satisfacer la pretensión del actor” (CCAyT Sala II, “Marecos J.C. c. Ciudad de Buenos Aires” del 30 de agosto de 2006; con remisión a “Kusis, Fernando” del Tribunal Superior de la Ciudad, sentencia del 23-12-04 en la que el juez Maier dijo, en voto en mayoría: un mandato constitucional incumplido comporta el deber jurisdiccional de subsanar dicha omisión)

 

“Los jueces constatan si el ejercicio de función administrativa se adecua o no al derecho vigente, en el marco del conocimiento y decisión que les confiere el art. 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires… Sobre la base del bloque de legalidad aplicable al caso el juez constata o juzga (en el caso, Dr. Cataldo) que no ha mediado en el caso una efectiva gestión del derecho por parte de la administración…Todos los actos u omisiones de la autoridad pública son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente para evaluar su grado de concordancia con él” (CCA y T, Sala I, “Asesoría Tutelar Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria contra Gobierno de la Ciudad s/ amparo”, en el caso del Hospital Neurosiquiátrico “Torcuato de Alvear”, sentencia del 25 de junio de 2007).

En causa “Villa 20 y otros contra Instituto de la Vivienda del Gobierno de la Ciudad y otros s/procesos incidentales” el juez de primera instancia Dr. Gallardo evaluó la presentación del Asesor Tutelar Gustavo Daniel Moreno en cuanto destacó la indiferencia y desidia de los funcionarios públicos en relación al caso de la Villa 21/24, que la ha sumido en un estado de abandono y desesperanza, censurando el discurso oficial de turno en cuanto encubre su propia violencia por omisión escudándose en la falta de asignación de recursos para el desarrollo de la zona. Todo, frente a la existencia de diversas normas de carácter constitucional y legal que aseguran a los habitantes vivienda, salud, educación un hábitat sano y la no discriminación.  Pese a ello – agrega – una mirada y un recorrido por las villas – de por sí poco frecuente para algunos funcionarios aún judiciales – nos muestra que el ordenamiento jurídico en materia de derechos económicos y sociales no ha superado su estado de imprenta. Así observa que las leyes no se actúan, solo se declaman convenientemente desde el Poder Ejecutivo, sin que se implementen de manera efectiva políticas públicas de Estado.  Y concluye el juez en consecuencia que, sin perjuicio de los instrumentos jurídicos suscriptos por el Gobierno de la Ciudad y la Asociación Mutual “Flor de Ceibo- Villa 21”, enderezados todos a garantizar la urbanización de la villa y la construcción de viviendas adecuadas para los vecinos residentes (instrumentos de 1992, 1997, 2003, etc. etc.) lo cierto es que la población del asentamiento continúa viviendo en condiciones de extrema precariedad y hacinamiento, en un hábitat degradado, sin servicios elementales y en condiciones que no se condicen con la dignidad de las personas (resolución del 4 de setiembre de 2007).


[i] Siempre la excepción es Agustín Gordillo que se comporta del modo totalmente opuesto, cumpliendo el deber de los hombres de cultura a que se refiere Norberto Bobbio cuando dice que ese deber es hoy mas que nunca sembrar dudas, no ya recoger certezas. (citado por Humberto Eco en “A paso de cangrejo”, Debate, Bs.As., 2007). Así, con su obra y su docencia, se logró una profunda modificación en el pensamiento de los jueces del fuero en lo contencioso administrativo de la Ciudad de Buenos Aires que desemboca en sentencias de contenido único, nunca vistas, a las que nos referiremos, precisamente, en este trabajo.

[ii]Un caso paradigmático es el de los usuarios de los servicios públicos a quienes aún hoy se les desconoce relación jurídica administrativa al considerarlos “clientes” de los prestadores del servicio. En este enfoque, y en el ámbito de la defensa del consumidor, tienen una protección diferente, con una regulación tuitiva superadora de la autonomía de la voluntad,  pero referida siempre a su relación con el prestador. La apreciación cobra mayor valor a efectos de las reflexiones que realizamos en este trabajo, cuando advertimos que los usuarios de servicios esenciales integran el ámbito de exclusión social en cuanto no tienen acceso a transportes dignos, no se respetan los horarios del transporte, se suprimen servicios en medio de una jornada de trabajo, viajan con frío, con vidrios rotos, asisten a hospitales destruidos, etc.

 [iii]Grégoire Bigot “Introducción historique au droit administratif depuis 1789” PUF, Paris, 2003, página 188 y siguientes. Señala el autor que a fines del siglo XIX,  el Consejo de Estado alude a los actos que concurren a la gestión de servicios públicos pero que, al mismo tiempo, se refieren estrechamente al ejercicio de la potestad pública y que escapan de pleno derecho a la competencia judicial (a partir del caso “Blanco”, 1873, calcado del caso “Rotschild” de 1855 y con la misma lógica que el caso “Dekeister” de 1861, el derecho especial de los servicios públicos se inscribe en una relación de dominación-sujeción). 

 [iv]Tratado de Derecho Administrativo, T I IV-4, 8ª edición.  

Candidato aprovado em concurso público tem direito à nomeação

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança (RMS 19478-SP), relatado pelo ministro Nilson Naves, entendeu que candidato aprovado em concurso público e classificado dentro do número de vagas previstas em edital possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.

Com essa decisão o STJ contraria jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Federal (STF), consolidada no enunciado da Súmula nº 15, de que o candidato aprovado em concurso tem direto à nomeação apenas na hipótese de preterição da ordem de classificação.

No caso concreto, o edital do concurso realizado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) e homologado em outubro de 1999 previa o preenchimento de 1.200 vagas de oficial de Justiça. O candidato foi aprovado em 799º lugar, mas, decorrido o prazo de validade de quatro anos previsto no edital – dois anos prorrogáveis por mais dois –, o Tribunal nomeou apenas 241 aprovados.

Em 2003, diante da proximidade de término do prazo de validade do concurso, o candidato tentou ingressar no cargo pela via administrativa mediante requerimento dirigido ao presidente do TJSP. Seu pedido foi negado sob a alegação de que as chamadas ocorrem segundo o interesse da Administração Pública e dentro das possibilidades orçamentárias existentes.

O candidato, então, recorreu ao órgão especial do TJSP, que entendeu que a aprovação em concurso público não origina direito líquido e certo à nomeação e indeferiu o recurso. Daí o mandado de segurança interposto no STJ contra o acórdão do tribunal paulista.

Em seu voto, o relator fez questão de reproduzir trechos do recurso no qual a defesa sustenta que, durante muito tempo, a doutrina e a jurisprudência firmaram o entendimento de que a aprovação em concurso público gerava mera expectativa de direito à nomeação, permitindo a ocorrência de situações absurdas, como a de candidatos que, após intensa dedicação, obtinham aprovação dentro do número das vagas oferecidas e amargavam o dissabor de ver expirar-se o prazo de validade de um concurso sem nomeação.

Para o ministro Nilson Naves, ao lançar um concurso público, o Estado se obriga ao recrutamento de acordo com o número de vagas. “Não creio que se trate de simples expectativa, e sim de um direito à nomeação”, ressaltou.

Fonte: Notícias STJ

Procurador Geral da República propõe ADIN contra Lei n. 11.111/2005

O procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, entrou ontem no STF (Supremo Tribunal Federal) com uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4077) contra o sigilo de documentos públicos no Brasil, regulado pela Lei nº 8.159/91 e 11.111/2005. (Folha de São Paulo, 20.05.2008)

  

Segundo o procurador-geral,

 “numa República Democrática, nem a cidadania nem os direitos políticos se resumem a votar e ser votado. Incluem também a participação ativa dos cidadãos no devido processo político, peticionando aos Poderes públicos, fazendo as suas sugestões, postulando o que de direito, conditio e condendo, questionando as decisões proferidas e, enfim, atuando plenamente na civitas. O pressuposto dessa atuação é exatamente o direito à informação (art. 5º , XIV e XXXIII).”

  

Veja íntegra da petição inicial

  

Veja comentários anteriores sobre o mesmo tema:

  

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Portugal amplia a responsabilidade civil do Estado

Encontra-se em vigor desde o início do ano a Lei nº 67, de 31/12/2007, que aprova o novo regime da responsabilidade extracontratual da Administração Pública portuguesa. Trata-se de norma jurídica que, revogando a legislação anterior (Decreto-Lei nº 48.051/67), regula o disposto no art. 22 da Constituição Portuguesa de 1976.

 

Da referida norma merece destaque: a possibilidade de responsabilização direta do servidor por dolo ou “culpa grave” no exercício da função administrativa (não prevista na legislação anterior); a regulamentação das hipóteses de responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função jurisdicional e da função político-legislativa; a fixação de parâmetros para indenização decorrente de sacrifícios de direitos em razão de interesse público.

 

Falta ao Brasil uma legislação semelhante de modo a encerrar definitivamente as controvérsias que se estabelecem em todos os níveis, doutrinários e jurisprudenciais, sobre o alcance da responsabilidade civil objetiva do Estado por danos decorrentes das funções administrativas, legislativas e jurisdicionais.