Entrevista Gustavo Binenbojm: modelo do pré-sal é inconstitucional

Em entrevista para o “Consultor Jurídico”, o professor da Uerj e colaborador do blog, Gustavo Binenbojm, vê inconstitucionalidades nos projetos de lei encaminhados pelo governo para criar o novo marco regulatório da exploração e produção de petróleo e gás na área do pré-sal.

Consulte aqui os projetos de lei que já possuem mais de 300 emendas.

Leia a entrevista:

ConJur — Qual a principal justificativa dos projetos de lei que pretendem estabelecer o marco regulatório para a exploração de petróleo na área do pré-sal?

Gustavo Binenbojm — O principal argumento do governo é o de que os campos do pré-sal apresentam grandes reservas e baixo risco exploratório. Alega-se que o modelo atual, de concessão dos blocos por meio de leilões, é mais adequado para áreas de alto risco exploratório. Em tal modelo, as empresas assumem todo o risco do empreendimento, já tendo desembolsado um bônus de assinatura pela aquisição do bloco na licitação. Em contrapartida, a propriedade do óleo é transferida para a concessionária, após a sua extração, cabendo-lhe pagar ao Estado royalties, participações especiais e tributos incidentes sobre a sua atividade.

ConJur — Já no projeto do governo, o modelo passa a ser o contrato de partilha. É isso?

Gustavo Binenbojm — Sim. O modelo passa a ser o contrato de partilha de produção, no qual a empresa operadora do bloco entrega um percentual do óleo extraído ao Estado. Esse percentual será o critério de julgamento das licitações, nos blocos que forem licitados. Nos casos em que a Petrobras for a operadora única, o Conselho Nacional de Política Energética definirá o percentual do rateio da produção. A ideia da mudança do modelo é a de permitir maior apropriação da riqueza pela sociedade brasileira, apostando-se no baixo risco exploratório e no aumento do preço do petróleo devido à sua progressiva escassez.

ConJur — E qual será o papel da Petrobras?

Gustavo Binenbojm — Segundo o projeto de lei, a Petrobras será a operadora de todos os blocos do pré-sal, cabendo-lhe, no mínimo, 30% daqueles em que não tiver exclusividade. Mais para frente, será criada uma empresa pública — a Petro-Sal — detentora dos direitos de exploração de todos os blocos. Caberá a ela fazer licitações, quando for o caso, e exercer papel decisivo, incluindo poder de veto, na gestão das operações.

ConJur — Quais as principais críticas ao novo modelo proposto pelo governo?

Gustavo Binenbojm — Em primeiro lugar, a assunção excessiva do risco exploratório pelo Estado brasileiro, considerando o montante extraordinário dos investimentos necessários, a circunstância de tratar-se de uma fronteira tecnológica e o custo alto da extração do óleo de blocos situado a cerca de sete quilômetros abaixo do nível do mar. Em segundo lugar, o risco de desestímulo a investimentos privados, em um quadro de vulnerabilidade regulatória gerado pelo esvaziamento da ANP e pela posição de supremacia conferida à Petro-Sal e à Petrobras. Por fim, a redução da eficiência do setor, decorrente da redução do grau de concorrência e da criação de uma nova empresa estatal.

ConJur — De que modo pode acontecer o esvaziamento da ANP, caso os projetos sejam aprovados tais como foram apresentados pelo governo?

Gustavo Binenbojm — Embora a ANP continue a existir formalmente, seu papel institucional será reduzido, em termos de relevância, com a criação da Petro-Sal. Na prática, as decisões mais importantes relativas à seleção de empresas, definição de blocos e gestão da execução dos contratos ficarão a cargo da Petro-Sal, e não da ANP. A diferença importante entre uma e outra é que a ANP foi concebida como um ente regulador autônomo em relação ao governo, enquanto a Petro-Sal é um braço do próprio governo, sujeita às determinações políticas do governo. O país regride duas décadas, em termos institucionais, com essa mudança.

ConJur — Quais os principais obstáculos jurídicos que terão de ser enfrentados pelos projetos de lei do pré-sal?

Gustavo Binenbojm — A definição da Petrobras como operadora única ou obrigatória (assegurado um percentual mínimo de 30%) dos campos do pré-sal poderá enfrentar o argumento de violação dos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade e moralidade administrativa. Embora a Petrobras seja uma S.A. sob controle acionário da União, a maior parte do seu capital social pertence a particulares — como pessoas físicas, fundos de pensão e empresas privadas —que foram aquinhoados pelo privilégio odioso concedido pelo projeto de lei. A Constituição veda a concessão de privilégios a sociedades de economia mista não extensivos ao setor privado. A abertura de capital de uma empresa estatal é justificável como forma de capitalização da sociedade, mediante chamada aberta a todos os interessados, em igualdade de condições. No caso do pré-sal, os recursos resultantes da exploração dos hidrocarbonetos — de propriedade da União — serão carreados em benefício da Petrobras, cuja maioria dos acionistas são particulares.

ConJur — A quantidade de barris de petróleo a ser ofertada à Petrobras pela União não prejudica os demais acionistas?

Gustavo Binenbojm — Sim. De um lado, a União institui um enorme privilégio para a Petrobras, que é a condição de operadora exclusiva (na maior parte dos casos) dos campos do pré-sal. Então, em relação às demais empresas privadas, está-se a criar um privilégio odioso. De outro lado, tem-se o problema em relação aos demais acionistas, que podem ter sua posição ameaçada pelo aumento de capital, com o aporte feito pelo governo sob a forma de 5 bilhões de barris de óleo. São dois problemas jurídicos distintos: o primeiro, o privilégio em favor da Petrobrás, em detrimento das demais empresas; o segundo, o privilégio em favor do governo, em detrimento dos demais acionistas da Petrobrás.

ConJur — Os projetos afrontam a Emenda Constitucional 9/95?

Gustavo Binenbojm — O modelo de exploração e produção do petróleo instituído pela Emenda Constitucional 9/95, que deu a redação atual do artigo 177 da Constituição Federal, pressupunha a contratação de empresas estatais ou privadas para tais atividades, em um ambiente progressivamente concorrencial. Daí a previsão da criação de um órgão regulador, que viria ser a Agência Nacional do Petróleo. Não faria sentido prever a existência de um ente regulador para um mercado de operadora única. Daí que o restabelecimento da posição monopolista da Petrobras confronta a EC 9/95, em sua letra e espírito.

ConJur — O senhor acha que para mudar o modelo de exploração e produção é necessária uma emenda constitucional?

Gustavo Binenbojm — Alguns ministros do STF chegaram a manifestar esse entendimento quando do julgamento da ADI da Lei do Petróleo. Não chego a afirmar que o modelo de concessão, previsto no artigo 176 da Constituição para os recursos minerais, seja obrigatório para o petróleo. Todavia, entendo que os projetos de lei subvertem a sistemática de exploração e produção instituída pela EC 9/95, que pressupunha algum nível de pluralização dos operadores e a existência, por isso mesmo, de um órgão regulador. Para uma alteração tão radical no modelo, entendo que seria necessária uma emenda constitucional.

[Publicado pelo Editor]

O serviço de transporte público na jurisprudência do STJ

O serviço de transporte público tem estado constantemente em pauta nas sessões de julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que procura dar solução aos conflitos buscando garantir o bem-estar da população.

Um bom exemplo está em uma decisão recente do presidente do Tribunal, ministro Cesar Asfor Rocha. Acolhendo o pedido das concessionárias dos serviços de transporte urbano do município do Rio de Janeiro, o ministro restabeleceu a obrigatoriedade do cadastro de idosos no RioCard (sistema de bilhetagem eletrônica) para que eles tenham acesso gratuito ao transporte coletivo, sem limite de número de viagens que por acaso necessitem realizar.

Em outra decisão de abril deste ano, o presidente da Casa garantiu o direito da Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transportes e Comunicações da Bahia (Agerba) de apreender os veículos de propriedade do Sindicato das Empresas de Transportes Especiais do estado. De acordo com a Agerba, o sindicato realizava a atividade rodoviária intermunicipal de passageiros de forma irregular. Ao suspender a liminar, Asfor Rocha ressaltou: “Deve-se velar para que o Estado, representado por seus agentes e entidades, exerça plenamente as competências de fiscalização, de punição e de organização do transporte público, buscando melhorar o serviço em quantidade, qualidade, custo para a população e segurança”.

Em outra decisão relacionada ao tema, o ministro Francisco Falcão manteve a decisão que proibiu a cobrança de tarifa de pedágio na rodovia Presidente Dutra para os veículos com placas da cidade de Resende/RJ e também para os ônibus que operam a linha Rodoviária-Engenheiro Passos. O ministro entendeu que era patente o ônus imposto aos moradores que se deslocam além dos limites da cidade, pois o único acesso dos passageiros ao distrito de Engenheiro Passos cruza a rodovia, que é administrada pela concessionária NovaDutra. Com o entendimento, ficou proibida a cobrança do pedágio em ambos os sentidos do trecho sob responsabilidade da concessionária.

Mais um caso em que o Tribunal considerou a cobrança abusiva é o que condicionava a liberação de veículo apreendido ao pagamento de multas e despesas de transbordo. A União recorreu ao STJ alegando estrito cumprimento do poder-dever de evitar a circulação de automóvel de transporte não licenciado de passageiros. Porém, a Primeira Turma do STJ salientou que a imposição prévia do pagamento de multa, impostos e demais despesas não é prevista em lei, por isso extrapolaria os limites do exercício do Poder Regulamentar.

A Primeira Turma também manteve a isenção de tarifas de ônibus em Mogi-Guaçu/SP para idosos, pensionistas, aposentados e deficientes físicos. O Tribunal entendeu que as duas leis municipais que beneficiavam esse grupo de pessoas eram constitucionais e negou seguimento ao recurso especial apresentado pela entidade que representava as empresas de ônibus de São Paulo. Com a decisão, os motoristas deveriam continuar a fazer o embarque e desembarque dos portadores de necessidades especiais fora dos pontos e não cobrar tarifa dos idosos. “Não se vislumbra nenhum aumento de despesa pública, mas tão-somente o atendimento à virtude da solidariedade humana”, concluiu o relator, ministro Francisco Falcão.

As Turmas e Seções do STJ recebem dezenas de processos que discutem de quem é a legitimidade para estabelecer itinerários e regulamentar o tráfego dos transportes coletivos nas cidades brasileiras. Em um destes casos, o presidente do Tribunal negou seguimento a um recurso envolvendo a disputa judicial entre a Litoral Rio Transporte Ltda e a Transportes Futuro Ltda. Ambas brigam na Justiça por questões de prolongamento de percursos e superposição de linhas de ônibus na capital fluminense.

De fato, havia algumas vias em comum no trajeto das linhas exploradas pelas duas empresas. Todavia, Asfor Rocha não acolheu os argumentos da Litoral Rio afirmando que ela estaria defendendo interesse privado, não sendo parte legítima para pedir a suspensão de segurança. “A suspensão de liminar e de sentença limita-se a averiguar a possibilidade de grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas”, explicou. Desse modo, a discussão sobre que companhia tem o direito de explorar quais trajetos ainda prossegue no STJ, que vai analisar a questão de mérito.

Operar com exclusividade o serviço de catamarãs entre a cidade do Rio e Niterói. Esse foi o objeto da ação julgada pela Primeira Seção do Tribunal. A empresa Transtur alegava ter direito adquirido desde 1970, para fazer o transporte aquaviário exclusivo de passageiros por aerobarcos e catamarãs. Entretanto a empresa Barcas S/A obteve a permissão de manter a mesma prestação de serviço até que fosse realizado um processo licitatório. O ministro João Otávio de Noronha ressaltou que a Transtur poderia continuar as suas atividades até a conclusão da licitação e finalizou: “O Estado do Rio de Janeiro não está impedido, em caráter emergencial, de contratar outras prestadoras de serviço para suprir a demanda crescente de transporte de passageiros na região enquanto aguarda o término regular da licitação”.

Em 2003, a Corte Especial do STJ, por unanimidade, manteve a proibição do tráfego dos transportes alternativos pelos municípios cearenses. A controvérsia envolvia dez cooperativas e o Departamento de Edificações Rodovias e Transportes do Ceará – Dert. Uma liminar havia garantido às cooperativas o retorno ao trabalho, mas, para o relator do processo, ministro Nilson Naves, o adiamento do certame para promover a permissão do serviço de transporte de passageiros não implicava que ele pudesse ser realizado de forma desordenada e sem o devido cuidado com a segurança dos usuários. “O impedimento de fiscalizar e controlar os chamados transportes alternativos engessa o exercício da função do poder público de resguardar e preservar a vida dos passageiros cearenses”, concluiu.

A Segunda Turma do STJ analisou um conflito administrativo entre duas autarquias estaduais: o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais (DER/MG) e a Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte (BHtrans), para decidir qual delas seria responsável pelo controle das paradas intermunicipais nos limites da cidade de Belo Horizonte.Os ministros negaram um recurso do Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros Metropolitano, que pedia que a administração fosse feita apenas pelo DER e decidiram que as paradas intermunicipais devem ser regulamentadas em conjunto pelas duas autarquias.

Em uma decisão de 2004, a Segunda Turma concedeu, temporariamente, aos taxistas autônomos do Rio de Janeiro o direito de explorar o serviço de transporte de passageiros em veículos de aluguel a taxímetro. Como base no voto da relatora, ministra Eliana Calmon, a Turma entendeu que os decretos que regulamentavam a prestação desse serviço eram constitucionais e salientou: “Os taxistas confiaram nas normais legais e formaram cooperativa, juntaram as economias e partiram para a aquisição dos veículos, gerando situação fática consolidada que deve ser respeitada pela Administração”.

Ao dar provimento a um recurso em mandado de segurança, a Primeira Turma decidiu que o preço pago pelo vale-transporte no estado de São Paulo deve ser o mesmo da passagem comum. Um decreto editado na gestão do prefeito Celso Pitta havia instituído tarifas diferentes para o sistema de transporte coletivo de passageiros na cidade de São Paulo, criando um bilhete social para o usuário com desconto de dez centavos.

O Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas do Estado de São Paulo (Sescon/SP) argumentou que, ao criar a diferenciação tarifária do transporte coletivo entre a pessoa jurídica, obrigada a adquirir o vale-transporte, e o usuário comum, que compra seu bilhete no próprio caixa, o decreto feria direito líquido e certo.

Os ministros, por unanimidade, acolheram a tese do sindicato porque, se os bilhetes saíssem mais caros para o patrão, este os repassaria ao empregado pelo valor da compra. Desse modo, o portador do vale-transporte pagaria passagem mais cara do que o restante da população. A mesma decisão foi tomada pela Segunda Turma, que assegurou isonomia ao Centro das Indústrias do Estado de São Paulo (Ciesp) para a compra do vale-transporte na capital paulista.

Gerir o transporte urbano numa metrópole como São Paulo não é tarefa fácil. O que diga a Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM), responsável pelo transporte de quase dois milhões de passageiros por dia útil na capital paulistana. Visando dar vazão ao número crescente de usuários, a empresa realizou uma licitação, feita pelo critério de melhor preço, para a compra de 40 trens. A empresa vencedora foi a Construciones y Auxiliar de Ferrocarriles S/A.

Entretanto a Siemens Ltda. decidiu contestar na Justiça o procedimento e sustar o contrato decorrente da licitação internacional feita pelo estado paulista. O Tribunal de Justiça estadual acolheu os argumentos da Siemens, terceira colocada no certame. O Estado de São Paulo, então, recorreu ao STJ alegando grave lesão à ordem e economias públicas, pois o sistema de transporte metroviário metropolitano já teria esgotado sua capacidade de atendimento adequado à população, sobretudo nos horários de pico.

O presidente do Tribunal, ministro Asfor Rocha, assegurou o prosseguimento da compra dos 40 trens pela CPTM, concluindo que os custos, taxas e despesas relativos a contratos de financiamentos semelhantes aos dos autos obrigavam a uma rápida execução da compra, observadas as limitações técnicas e de segurança, “sobretudo em períodos de instabilidade econômica mundial hoje verificada”.

Greves de motoristas de ônibus geram transtornos e prejuízos constantes nas grandes cidades. A quem cabe decidir o percentual mínimo da frota que precisa circular em caso de paralisação da categoria? A Segunda Seção decidiu, por unanimidade, que cabe à Justiça do Trabalho definir a quantidade de veículos que devem permanecer transportando passageiros.

O conflito de competência foi instaurado pelo Ministério Público do Trabalho da 3ª Região após a deflagração do movimento grevista do Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários de Uberlândia (STTRU). A discussão foi parar na Justiça para que fosse estabelecida uma cota mínima de ônibus em circulação na cidade. A Justiça estadual estipulou que 40% dos automóveis trafegassem, mas o juiz do Trabalho estabeleceu o tráfego de 50% da frota. A controvérsia chegou ao STJ, onde o relator do processo, ministro Aldir Passarinho Junior, declarou competente a Justiça do Trabalho para que ela, daqui por diante, estabeleça a cota mínima de circulação.

[Publicado pelo Editor com informações da Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ]

Anunciado novo marco regulatório do pré-sal

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva assinou as mensagens de encaminhamento ao Congresso Nacional de quatro projetos de lei referentes ao marco regulatório para exploração de petróleo na camada pré-sal (camada de petróleo localizada em grandes profundidades).

Um dos projetos diz respeito à criação do Fundo Social – FS, de natureza contábil e financeira, vinculado à Presidência da República, com a finalidade de constituir fonte regular de recursos para a realização de projetos e programas nas áreas de combate à pobreza e desenvolvimento da educação, da cultura, da ciência e tecnologia e da sustentabilidade ambiental.

Os projetos e programas mencionados acima observarão o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO e as respectivas dotações consignadas na Lei Orçamentária Anual – LOA.

Outro PL autoriza o Poder Executivo a criar empresa pública, sob a forma de sociedade anônima, denominada Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A. – PETRO-SAL, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com prazo de duração indeterminado. A PETRO-SAL terá por objeto a gestão dos contratos de partilha de produção celebrados pelo Ministério de Minas e Energia e a gestão dos contratos para a comercialização de petróleo e gás natural da União.

O terceiro projeto autoriza a União a ceder onerosamente à Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS, dispensada a licitação, o exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituição, em áreas não concedidas localizadas no pré-sal. A cessão de que trata o caput será limitada ao volume máximo de cinco bilhões de barris equivalentes de petróleo.

O quarto e último PL dispõe sobre a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produção, em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas, altera dispositivos da Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997, e dá outras providências.

Segundo analistas, especialistas e executivos do setor, a proposta do governo reintroduz um viés estatizante na economia, reduzindo a competitividade e a atratividade dos negócios.  

Leia a íntegra do PL que cria o Fundo Social

Leia a íntegra do PL que cria a Petro-Sal

Leia a íntegra do PL de cessão à Petrobras

Leia a íntegra do PL de Exploração e Produção de Petróleo no Pré-Sal

[Publicado pelo Editor]

Prestadora de serviço público responde por dano a não-usuários

O Supremo Tribunal Federal definiu  que há responsabilidade civil objetiva das empresas que prestam serviço público mesmo em relação a não-usuários. A maioria dos ministros seguiu voto do ministro Ricardo Lewandowski e negou provimento ao Recurso Extraordinário 591.874 apresentado pela empresa Viação São Francisco, em caso envolvendo acidente entre um ônibus e um ciclista, que acabou morrendo.

O recurso, com Repercussão Geral reconhecida por unanimidade da corte, discutiu se a palavra “terceiros”, contida no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal também alcança pessoas que não se utilizam do serviço público. A empresa alegava que o ciclista morto não era usurário do serviço prestado por ela.

Para Lewandowski, é obrigação do Estado reparar os danos causados a terceiros em razão de atividades praticadas por agentes. “Hoje em dia pode-se dizer que a responsabilidade é a regra e a irresponsabilidade é exceção”, disse. Segundo ele, a Constituição Federal estabeleceu em seu artigo 37, parágrafo 6º, que a responsabilidade civil do Estado e da pessoa jurídica de direto privado prestadora de serviço público é objetiva em relação a terceiros. Lewandowski ressaltou que a força maior e a culpa exclusiva da vítima podem ser excludentes de responsabilidade do Estado “quando o nexo causal entre a atividade administrativa e o dano dela resultante não fica evidenciado”.

Ao citar o advogado Celso Antonio Bandeira de Mello, o ministro Ricardo Lewandowski asseverou que a Constituição Federal não faz qualquer distinção sobre a qualificação do sujeito passivo do dano, ou seja, “não exige que a pessoa atingida pela lesão ostente a condição de usuário do serviço”. “Onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.” Em seguida, ele afirmou ser irrelevante se a vítima é usuária do serviço ou um terceiro em relação a ele, bastando que o dano seja produzido pelo sujeito na qualidade de prestadora de serviço público.

“Penso que não se pode interpretar restritivamente o alcance do dispositivo. O texto magno, interpretado à luz do princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer distinção dos chamados ‘terceiros’, isto é, entre os usuários e não-usuários do serviço público”, disse o ministro. Isto porque todas as pessoas podem sofrer dano em razão da ação administrativa do Estado, seja ela feita diretamente ou por pessoa jurídica de direito privado. Ele destacou que a natureza do serviço público, por definição, tem caráter geral e, por isso, estende-se indistintamente a todos os cidadãos beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal.

“Não ficou evidenciado nas instâncias ordinárias que o acidente fatal que vitimou o ciclista ocorreu por culpa exclusiva da vítima ou em razão de força maior”, avaliou o ministro. De acordo com ele, ficou comprovado nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, “sendo tal condição suficiente para estabelecer, a meu ver, a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado”.

Em voto contrário e vencido, o ministro Marco Aurélio havia pedido o provimento do recurso com base em acórdão do Tribunal de Justiça do estado. Na visão dele, o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, uma vez que o ônibus estava a 18km/h, velocidade bem inferior à máxima permitida para o local, que era de 40km/h. Ressaltou que a vítima, quando empurrava sua bicicleta, não foi atropelada pelo ônibus, mas caiu sob o veículo, uma vez que o impacto ocorre da metade do ônibus para trás. Além disso, a companheira do falecido afirmou, perante o juízo, que seu companheiro poderia estar alcoolizado.

[Publicado pelo Editor com informações do Consultor Jurídico]

Concessão de serviço de loteria sem licitação não pode ser prorrogado indefinidamente

Contratos para exploração de serviços públicos, como os de loteria, não podem ser prorrogados indefinidamente. Esse foi o entendimento do ministro Mauro Campbell Marques, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recurso da Gerplan Gerenciamento e Planejamento Ltda. contra o estado de Goiás. A empresa queria a manutenção do contrato para exploração de loteria no estado, mas a Turma, por unanimidade, negou o pedido.

A Gerplan interpôs recurso contra o julgado do Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) que cancelou aditivo firmado em julho de 1995 para prorrogar a concessão. Alegou que teria sido violado o artigo 332 do Código de Processo Civil (CPC), segundo o qual qualquer meio legal pode produzir prova em processo. Para os advogados da empresa, houve cerceamento de defesa, já que não foram admitidos diversos testemunhos em juízo que esclareceriam a situação do contrato.

Também teriam sido violados os artigos 1º, 9º, e 10 da Lei de Concessões (Lei n. 8.987, de 1995), que regula a concessão de serviços públicos. Os artigos tratam da concessão de serviços públicos, de suas tarifas e do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A defesa alegou que romper o contrato agora seria extremamente prejudicial para a empresa, que fez grandes investimentos para gerenciar e operacionalizar a área de loterias. Acrescentou que a concessão de serviços públicos não se sujeitaria à aplicação da Lei de Licitações Públicas (Lei n. 8.666, de 1993), portanto não teria o prazo máximo previsto de 60 meses e que a Lei de Concessões não limita prazo para a prorrogação de contratos.

Ao decidir, o ministro Mauro Campbell Marques concluiu que as supostas provas produzidas pelas testemunhas foram consideradas irrelevantes pelos tribunais das instâncias inferiores, que têm a competência para decidir sobre a sua relevância para o processo. Para o ministro, a nova análise dessas provas é vetada pela Súmula 7 do STJ.

O ministro considerou que o entendimento do TJGO foi correto ao afirmar que a Lei de Concessões determina que seja seguido o artigo 175 da Constituição Federal. O artigo diz que deve haver licitação na modalidade “concorrência” e ter prazo determinado para a concessão. Também afirmou que seria incorreta a alegação de que, como as concessões de serviços estariam regidas pela Lei n. 8.987, não se aplicaria a Lei de Licitações. O ministro destacou que a aplicação da lei específica prevalece sobre a da lei geral. Afirmou ainda que o Decreto-Lei 6.259 de 1944, que regula os serviços de loteria, determina que deve haver concorrência pública antes da concessão.

Segundo destacou o magistrado, a jurisprudência do STJ considera que as concessões de serviços públicos anteriores à Lei n. 8.978 não deveriam ser prorrogadas sem os devidos procedimentos. “A prorrogação indefinida do contrato é forma de subversão às determinações legais e constitucionais para a concessão e permissão para exploração de serviços públicos, o que não pode ser ratificado por esta casa”, completou.

[Publicado pelo Editor com informações da Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ]

STF mantém monopólio dos Correios

O Supremo Tribunal Federal confirmou, por 6 votos a 4, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 46, a constitucionalidade do monopólio da Empresa de Correios e Telégrafos – ECT sobre os serviços postais do país, resolvendo um impasse iniciado em 2005.

O tribunal confirmou que Lei nº 6.538/78, que trata do monopólio dos Correios, foi recepcionada e está de acordo com a Constituição Federal. Com isso, cartas pessoais e comerciais, cartões-postais, correspondências agrupadas (malotes) só poderão ser transportados e entregues pela empresa pública. Por outro lado, os ministros afirmaram que o envio de encomendas, jornais e revistas pode ser explorado por empresas privadas.

Na ADPF 46, a Associação Brasileira das Empresas de Distribuição, representada pelo constitucionalista e colaborador do blog Luís Roberto Barroso, reclamava o direito de as transportadoras privadas fazerem entregas de encomendas, como já acontece na prática. O objeto da ADPF era o artigo 42 da Lei nº 6.538/78, que caracteriza como crime “coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas”. A punição prevista no artigo é de até dois meses de detenção ou o pagamento de multa.

No entendimento dos ministros, essa tipificação de crime só deve acontecer caso o objeto transportado seja de distribuição exclusiva dos Correios, como previsto no artigo 9º da lei impugnada. Esse artigo restringe ao monopólio da empresa pública o recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta, cartão-postal e de correspondência agrupada, além da fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal.

A corrente que prevaleceu na votação ocorrida no Plenário do Supremo foi sustentada pelos ministros Eros Grau (que redigirá o acórdão), Ellen Gracie, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Carlos Ayres Britto. Os que haviam votado pela quebra do monopólio dos Correios em encomendas, mas também em cartas comerciais, foram os ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Já o relator, ministro Marco Aurélio, votou pela completa quebra do monopólio dos Correios.

[Publicado pelo Editor]

Contrato nulo e o dever de reembolso do serviço prestado

A nulidade de contrato administrativo não exonera a Administração Pública de reembolsar o contrato de serviço já prestado, por parte da obra já executada ou pelos produtos já entregues, porque, do contrário, haveria enriquecimento sem causa. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial 876140, manteve a decisão que determinou o pagamento, pelo Estado de Sergipe, de cerca de R$ 26 mil à empresa Emlimge Serviços Gerais Comércio e Representação Ltda.

No caso, a empresa propôs uma ação contra o estado para receber valores referentes a um contrato para fornecimento de 296 mil espigas de milho à rede escolar estadual, no valor de R$ 59,2 mil. O estado contestou afirmando que houve prática de irregularidades no curso da licitação que teriam gerado a suspensão do pagamento do crédito à empresa.

O juízo de primeiro grau condenou o estado ao pagamento do valor de R$ 26,6 mil, corrigido monetariamente desde 6/8/1999, com base no INPC. O Ministério Público e o estado apelaram, mas o Tribunal de Justiça de Sergipe (TJSE) manteve a sentença.

Inconformados, recorreram sustentando evidente má-fé e superfaturamento dos preços que ensejariam a nulidade do contrato administrativo de fornecimento de insumos alimentícios sem direito à indenização para a Emlimge.

Em seu voto, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, destacou ser pacífico o entendimento do STJ de que a nulidade de contrato administrativo não exonera a Administração Pública de reembolsar o contrato pelo serviço já prestado, por parte da obra já executada ou pelos produtos já entregues, sem que haja, com isso, violação do artigo 59 da Lei n. 8.666/93, porque, do contrário, haveria enriquecimento sem causa.

Fonte: Notícias STJ

[Publicado pelo Editor]

Fim do regime de concessão para empresas aéreas

O governo federal finalizou o projeto de lei que altera o regime de outorga do serviço de transporte aéreo de passageiros. De acordo com o projeto, que será apreciado pelos ministros do Conselho de Aviação Civil (Conac) e deverá seguir em breve para o Congresso, o serviço público não será mais prestado sob o regime de concessão e sim de autorização.  Inobstante a divergência doutrinária sobre a possibilidade de delegação de serviços públicos por meio de autorização (consulte-se, por todos, ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Rio de Janeiro: Forense), a mudança trará a simplificação de procedimentos para entrada de novas aéreas no mercado doméstico, facilitação de financiamentos de longo prazo para as companhias e aumento da segurança jurídica da União contra possíveis demandas judiciais de empresas que peçam reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos.

O projeto de lei, preparado pelo Ministério da Defesa, mudará o título VI do Código Brasileiro de Aeronáutica. Como dá nova redação a todo esse conjunto do CBA, proporá também a elevação para 49% do limite de capital estrangeiro nas empresas aéreas brasileiras, hoje em 20% das ações ordinárias (com direito a voto). Na prática, como o aumento de participação estrangeira já tramita no Senado e acaba de ser aprovado na Comissão de Assuntos Econômicos, dois projetos sobre o assunto correrão paralelamente, na Câmara e no Senado. Ao governo e às empresas interessa aprová-los, independentemente de qual tramitar mais rápido.

[Publicado pelo Editor]

Privatização dos aeroportos

O Departamento de Política de Aviação Civil (Depac) do Ministério da Defesa pretende apresentar no próximo mês ao Conselho de Aviação Civil (Conac) as novas regras para o setor de infraestrutura aeroportuária do país — hoje nas mãos da Infraero. Conforme antecipado pelo “O Globo”, além de permitirem a gestão de aeroportos pela iniciativa privada, as novas regras preveem que as concessionárias terão liberdade para fixar as tarifas de embarque (pagas pelos passageiros) e de pouso e permanência (cobradas das companhias aéreas). A União fixará previamente um teto para as taxas, segundo a demanda de cada terminal, e o administrador que quiser atrair clientela poderá cobrar mais barato.

 Os novos contratos de concessão terão validade entre 25 e 30 anos. Neles estarão expressas as obrigações e direitos, além das metas de investimento para os concessionários. Conforme já ocorre em setores privatizados, as tarifas serão reajustadas anualmente por um índice de preços, que poderá ser o IPCA.

 O Tom Jobim (Galeão) será o primeiro aeroporto a ser privatizado dentro das novas regras, devendo ser utilizado o regime de outorga, onde o arrendatário pagará uma espécie de aluguel mensal ao governo. Estima-se que o edital de licitação do Galeão esteja pronto no primeiro semestre de 2010.

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TST restringe terceirização em concessionária de serviço público

Em decisão polêmica e apertada, que cria precedente para os setores de energia e de telefonia, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) restringiu a contratação de trabalhadores terceirizados por concessionárias de serviços públicos. Conforme noticiado pelo “Valor Econômico“, ao julgar ação civil pública contra a Celg, distribuidora de energia elétrica de Goiás, o TST entendeu que a empresa usava indevidamente funcionários terceirizados para desempenhar algumas de suas “atividades-fim”. Inobstante a inexistência de caráter vinculante para processos que tramitam em instâncias inferiores, a decisão sinaliza qual será o entendimento do TST em julgamentos futuros.

 No julgamento, o ministro Lelio Bentes Corrêa afirmou que, “se a terceirização é um fenômeno do mundo globalizado, a precarização que vem com ela também o é, e cabe ao Judiciário fazer oposição a esse fenômeno, especialmente em atividades que envolvem altíssimo grau de especialização e perigo”. Para o ministro Vieira de Mello Filho, além de contrariar a legislação trabalhista, a terceirização “traria consequências imensuráveis no campo da organização sindical e da negociação coletiva”. O presidente do TST, Milton de Moura França, discordou e votou a favor da concessionária. “O que é realmente ofensivo à dignidade humana é o trabalhador não ter emprego, (…) viver na marginalidade sem nenhuma proteção jurídica, trabalhando sem direitos.”

 Leia aqui o comentário anterior sobre o caso.

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